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寧波
分包合同的效力是否可以補正?
合同效力補正是指當事人所簽訂的合同違反了法律禁止性規定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。我國司法實務上已有合同效力補正的先例，最高人民法院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中對開發商補辦手續規定寬展到一審訴訟期間，《關于審理商品房買賣糾紛若干問題的規定》對開發商補辦相關開發手續也寬展到一審訴訟期間，這些規定在實踐中，都取得了較好的社會效果。《解釋》第五條對承包人超越資質承攬工程合同效力補正問題作了規定：承包人超越資質等級許可的范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應的資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。承包人超越資質等級許可的范圍承攬建設工程的行為，違反了《建筑法》的強行性規定，依照《合同法》和《民法通則》的規定，應當評價為無效民事行為。但最高法院在作出《解釋》時，吸收了理論界關于合同效力補正的理論。因而，對于超越資質等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應資質等級的，就可以理解為合同違反《建筑法》禁止性規定的情形已經消失，可以認定有效。
同樣，筆-者以為，對于分包合同中的分包人，若分包時不具備相應的資質條件，但具備分包合同有效的其他要件時，工程在竣工前取得相應的資質條件的，分包合同的效力也可以因取得相應資質而補正，同樣應予確認有效。
對于發包方與承包方事先并未約定承包方可以將工程分包的，承包人將工程分包給具備資質條件的分包單位的，若分包具備合同生效的其他條件，只是未經發包方認可的，若工程竣工前發包方對分包行為予以追認，應當確認分包行為有效。這是因為，發包方認可，屬于當事人意思自治的范疇，承包方擅自分包工程的行為，可能會損害發包方的利益，這不屬于效力性規范評價的范疇，應充分尊重當事人的意思表示，發包人享有選擇權。若發包人在工程竣工前對合同分包予以認可的，應確認分包行為有效，若發包人拒絕追認的，分包行為無效。
作者：章貢區法院施賽
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