一、合同的成立與生效

所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力。根據我國《合同法》第44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該規定明確了合同成立與生效之間的關系。可見，在一般情況下，合法的合同一經成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。[1]但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區分違約責任與締約過失責任的根本標志[2].只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。

關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[3]而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的代理人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據我國《合同法》的規定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現為意思表示交互進行的要約與承諾過程。

要約又稱發盤、發價或報價等。我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。[4]只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發出后產生應有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。”在網絡環境下進行的要約邀請，大都采用網絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發出，也可以向不特定的人發出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等都屬于要約邀請，但如果商業廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。