對(duì)于意*自治的限制討論

法治是人的自由本性的具體化和外化，是個(gè)體自由和社會(huì)自由的統(tǒng)一方式，其核心價(jià)值是對(duì)人自由的維護(hù)?，F(xiàn)代法治所追求的秩序、正義、公平等眾多價(jià)值，都是在本體意義上自由的展開(kāi)。意*自治是民法的基本理念，有學(xué)者形象地說(shuō)，意*自治是民法這座典雅的中古城堡上高高豎立的大纛，迎風(fēng)招展于鱗次櫛比、風(fēng)格各異的現(xiàn)代建筑中，雖然有人認(rèn)為不協(xié)調(diào)，但是外觀的不協(xié)調(diào)絲毫不影響建筑之間的動(dòng)線的流暢。古堡中的看似是亙古的難題，當(dāng)走出城堡之后，也許問(wèn)題并不是問(wèn)題。

所謂意*自治，就是當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意*自治使私人成為法律關(guān)系的主要性形成者，由私人自己去決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，在發(fā)生糾紛時(shí)，只有當(dāng)事人申請(qǐng)，才由國(guó)家出面做第二次干預(yù)，并由司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行裁判。

在源頭上，沿著歷史的脈絡(luò)探尋，意*自治的萌芽可以追溯到古羅馬法。意*自治的產(chǎn)生于古羅馬法對(duì)公法和私法的深思熟慮的劃分——這種劃分體現(xiàn)了羅馬法對(duì)私權(quán)的呵護(hù)和對(duì)公權(quán)的高度警惕與防范。意*自治原則真正為后世所接受，并發(fā)揚(yáng)光大，是通過(guò)羅馬法的復(fù)興來(lái)完成的。法國(guó)民法明確提出了意*自治的概念使之在實(shí)證法上得以確認(rèn)。19世紀(jì)意*自治成為法國(guó)合同法的基本原則，并最終成為了私法制度的基石。和法國(guó)民法不同，以學(xué)理性和抽象性見(jiàn)長(zhǎng)的德國(guó)法走上了一條迥異的道路。德國(guó)民法雖然對(duì)意*自治進(jìn)行了適當(dāng)限制，但意*自治原則的基本精神保留了下來(lái)，并且已為絕大多數(shù)國(guó)家所接受。

意*自治之所以成為私法的靈魂，有其實(shí)踐和理論基礎(chǔ)。之于社會(huì)基礎(chǔ)，意*自治在對(duì)于人的倫理價(jià)值的尊重。之于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，可以在其中找到意*自治存在的理由。作為最后的抽象，意*自治的基礎(chǔ)在于法哲學(xué)中。市民社會(huì)的實(shí)踐，對(duì)個(gè)人倫理之尊重，由社會(huì)到個(gè)人，可以從宏觀到微觀的分析中找到意*自治存在的原因。在經(jīng)濟(jì)和法哲學(xué)的基礎(chǔ)之上，可以更清晰看到意*自治的理性之所在。

就內(nèi)涵而言，意*自治首先表現(xiàn)為意志自由，人只能是主體而不能淪為客體。個(gè)體在法律框架內(nèi)自由地不受他人他人強(qiáng)迫，享有意*自治。其次表現(xiàn)為行為的自由，主體的行為不受他人干涉，是在自由意志下的自由行為。伴隨著我國(guó)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，個(gè)體行為的自由尤顯重要:市場(chǎng)秩序只有在市場(chǎng)的平等主體參與與自愿交換的過(guò)程中才會(huì)產(chǎn)生，沒(méi)有這個(gè)自由的過(guò)程就不會(huì)有市場(chǎng)秩序。自由選擇是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的基本條件。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法是以保證個(gè)體的行動(dòng)自由為目的的，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。這也是意*自治成為私法領(lǐng)域的鐵則和私法精神的深刻原因。

意*自治的內(nèi)涵之一是尊重當(dāng)事人的選擇，主要體現(xiàn)為契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任。契約自由原則是意*自治原則的直接產(chǎn)物，是當(dāng)代契約法的核心。在契約自由這一理念的支配下，“契約是當(dāng)事人間的法律”，直接對(duì)當(dāng)事人發(fā)生效力。過(guò)錯(cuò)責(zé)任是意*自治的必然邏輯結(jié)論。對(duì)此，雖然在不同時(shí)代，持不同立場(chǎng)的法學(xué)家從不同角度去闡釋，雖然也有人認(rèn)為過(guò)錯(cuò)已經(jīng)不是民事責(zé)任的原因，但是，民事責(zé)任的基礎(chǔ)依然為過(guò)失責(zé)任，甚至，無(wú)過(guò)失責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任的基礎(chǔ)同樣也是過(guò)失。法律的經(jīng)濟(jì)分析表明，尊重當(dāng)事人意*自治，以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為結(jié)果的法律行為的成本最小，收益最大。因此這對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)主體的意*自治是非常必要和有益的。

在私法內(nèi)部，意*自治的主體——人的變遷，反映了平等、自由理念馳過(guò)的痕跡，意*自治主體范圍的逐步擴(kuò)大，是與意*自治范圍擴(kuò)大相一致的。同時(shí)，意*自治的客體，外延為私法的諸制度，契約、物權(quán)、婚姻、侵權(quán)責(zé)任等等，也是一個(gè)逐步擴(kuò)大的過(guò)程。這樣的變化，恰是意*自治是為私法之核心原則的最有力的說(shuō)明。

在價(jià)值判斷上，意*自治原則的價(jià)值并不僅僅只體現(xiàn)在私法內(nèi)部，還有著巨大的制度價(jià)值。在當(dāng)前我國(guó)，其價(jià)值主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和對(duì)公權(quán)力的規(guī)范。

**·梅因?qū)⑷祟愑煞饨ㄉ鐣?huì)轉(zhuǎn)變到真正的市民社會(huì)的這一過(guò)程叫做由“身份到契約的轉(zhuǎn)變”過(guò)程。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中意*自治導(dǎo)致契約，契約的總和形成市場(chǎng)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派的基本理論假設(shè)之中包括了經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，經(jīng)濟(jì)人是人格平等的理性人，斯-密認(rèn)為人們?cè)谑袌?chǎng)交易時(shí)必然遵循個(gè)人利益原則。人格平等和意志自由作為是理性人的必要前提，平等和自由的理性人。只有這樣的理性人的意*自治，才可以確保市場(chǎng)主體之間的平等和權(quán)利保障。否則，契約將無(wú)從談起，而沒(méi)有契約的經(jīng)濟(jì)顯然不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在理想的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中是平等互利基礎(chǔ)上進(jìn)行生產(chǎn)和交換，使得市場(chǎng)主體在追求私利的同時(shí)促進(jìn)社會(huì)利益的增長(zhǎng)。因此，自由是私人利益和社會(huì)公共利益同時(shí)滿足的最佳途徑。私法上意*自治原則得以興起的肥沃土壤，就在自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之中了。恰如馬克思所說(shuō):“無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”。意*自治原則與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)緊密相連，只要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在，意*自治一定存在，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律和內(nèi)在品格的要求。

意*自治在對(duì)權(quán)力的控制上，也發(fā)揮著其得天獨(dú)厚的作用。權(quán)力的天性即對(duì)他人意志的限制為特征，權(quán)力的目的是實(shí)現(xiàn)某種利益。國(guó)家是公權(quán)力的基礎(chǔ)，具有情感的人代表國(guó)家行使公權(quán)力，使不當(dāng)行使權(quán)力有極大的可能，因此，對(duì)權(quán)力加以控制實(shí)屬必要。而權(quán)力的對(duì)應(yīng)物是權(quán)利，不當(dāng)行使權(quán)力除了常常侵害其它權(quán)力外，更重要的是對(duì)權(quán)利的侵害。再者，權(quán)利主體與權(quán)力主體在地位上的巨大勢(shì)差，侵害權(quán)利的后果尤甚。因此，防止公權(quán)力對(duì)私權(quán)的侵害，并保護(hù)私權(quán)，如何張揚(yáng)個(gè)人權(quán)利成為一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題。市民社會(huì)的原則為私權(quán)，對(duì)應(yīng)的政治國(guó)家的原則為公權(quán)。市民社會(huì)的外在保護(hù)傘應(yīng)為意*自治，意*自治對(duì)公權(quán)的抑制是通過(guò)培植自己的武器——權(quán)利來(lái)進(jìn)行的。意*自治對(duì)權(quán)利的維護(hù)、對(duì)個(gè)人選擇的尊重，意味著選擇的權(quán)利是被承認(rèn)是，一個(gè)理性的選擇，而且是良性的選擇。私法的自己責(zé)任的另一個(gè)方面就是不受公權(quán)力的非法干預(yù)，這是意*自治對(duì)抗公權(quán)價(jià)值的要害所在。意*自治使個(gè)人成為自己的主人，體現(xiàn)了對(duì)自由的尊崇和對(duì)私權(quán)的維護(hù)，同時(shí)，也體現(xiàn)了對(duì)公權(quán)的限制。因此，作為私法特有觀念的意*自治，不僅是私法主體行為的指導(dǎo)原則，也是抵御公權(quán)力，清晰界定公權(quán)邊界的尺度，是私權(quán)利避免公權(quán)力干涉和入侵的屏障。正是因?yàn)樗椒ㄒ?自治理念的內(nèi)涵在于允許當(dāng)事人依其自由意志自由行為，個(gè)人除受法律約束外，不受任何人非法干涉。私法形成了與公法完全不同的品格和精神氣質(zhì)。

意*自治貫穿私法之始終，是私法的最高理念，是私法得以延續(xù)其精神的根本原因。如果從整個(gè)私法體系中抽掉意*自治理念，那么整個(gè)私法體系定將坍塌，失去了存在的意義。所以意*自治是建構(gòu)私法體系的根本所在，是私法之所以成為私法、公法之所以存在的根本原因。結(jié)論是，意*自治是私法的靈魂，不僅過(guò)去世，現(xiàn)在是，將來(lái)也是。意*自治在現(xiàn)代私法中依然發(fā)揮著基礎(chǔ)和靈魂的作用。

本文從源流、基礎(chǔ)、內(nèi)涵、限制、制度、功能、未來(lái)等若干方面對(duì)意*自治進(jìn)行系統(tǒng)梳理和研究。意*自治成為私法靈魂的同時(shí)，也是私法公法分野的標(biāo)尺之一，是二者之所以成其為二者的原因。本文的研究是建立在大量豐富的實(shí)證材料基礎(chǔ)之上的，采用了法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法哲學(xué)等方法，使得這個(gè)研究更具理性與說(shuō)服力，在跨越私法與公法的同時(shí)，試圖發(fā)現(xiàn)二者之間的紐帶。而理論之于實(shí)踐的關(guān)注則是，以意*自治對(duì)公權(quán)的影響，這個(gè)關(guān)注又是以公安執(zhí)法為中心的。

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