論房地產開發經營中掛靠開發合同效力問題

———以聯合開發房地產合同糾紛案為視角

合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

一、問題的提出

原告重慶市甲房地產開發公司與乙房地產開發公司(以下稱甲公司，乙公司)于2000年8月22日與12月9日分別簽訂了兩份聯合開發商品房合同。合同約定，由雙方聯合開發某綜合樓以及另外兩個小區項目。合同簽訂后，甲公司在立項審批、土地手續辦理、拆遷安置及項目建設管理等方面做了大量工作，最終使整個項目開發得以順利完成。項目完成后乙公司獲得巨大收益，但卻拒不按照聯合開發合同的約定支付原告在三個項目開發中應得的收益。為此，甲公司向重慶市江北區人民法院提起訴訟，請求乙公司支付聯合開發收益2636664.76元及逾期利息(按日萬分之二點一的標準從2003年9月1日起至付清日)。

庭審中，甲公司雖然訴稱其在立項審批、土地手續辦理、拆遷安置及項目建設管理等方面做了大量工作，但從庭審查明的事實看，甲公司在聯合開發中并無任何實質性投入，本案合同實際上是乙公司掛靠甲公司進行房地產開發，甲公司收取管理費的掛靠性質的聯合開發合同。由此雙方當事人爭議的焦點在于，本案掛靠開發合同是否有效。

二、合作開發房地產合同的效力區分

依照合作開發房地產合同主體是否具備相應房地產開發企業資質等級，合作開發房地產合同一般可分為三類：第一類為雙方都具有相應房地產開發企業資質等級的合作開發合同，第二類為僅有一方具有應房地產開發企業資質等級的合作開發合同，第三類為雙方都不具有相應房地產開發資質等級的合作開發合同。

依照《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條的規定，合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

由此不難認定，第一類合作開發合同為有效合同，第三類合作開發合同以起訴時是否至少有一方具備相應資質等級來確定合作開發合同的效力。

第二類合作開發合同效力在實踐中又區分為兩類，一是合作開發中雙方都進行了實質性投入的合同，一是不具備相應資質等級的企業以具備相應資質等級的房地產開發企業名義進行開發，并向對方繳納管理費的掛靠開發合同。其中第一種合作開發合同依法應認定為有效合同，而對于掛靠開發的合同是否有效實務中有兩種觀點，一種觀點認為，掛靠開發合同為無效合同，理由在于，掛靠開發實際上是名為合作開發實為資質借用，違反了法律行政法規有關企業資質的強制性規定。另一種觀點認為，掛靠開發合同有效。我們認為后一種觀點為正確見解。

三、掛靠開發房地產合同效力認定

依照民法原理，掛靠開發為雙方法律行為中的合同行為。依照《民法通則》第五十八條規定，下列民事行為無效：“(一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。”依照《合同法》第五十二條的規定，“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”就本案合同而言判斷掛靠開發合同的效力應考察以下要件：第一，合同主體是否適格，即合同主體是否具備民事權利能力及民事行為能力;第二，合同內容是否合法，即是否存在以合法形式掩蓋非法目的;第三，是否存在違反法律、行政法規的強制性規定;第四，是否損害社會公共利益。

(一)合同主體適格性問題

我們認為，對實踐中存在的所謂掛靠開發房地產合同可以區分為兩類：一類是不具備相應房地產開發資質等級一方借用具有相應資質等級的企業名義及資質進行開發，被掛靠企業僅收取管理費而對開發經營活動不做任何實質性貢獻的掛靠開發合同。一類是不具備相應房地產開發資質等級一方掛靠具有相應資質等級的企業名義及資質進行開發，被掛靠企業收取管理費并對開發經營活動以自己名義進行實質性管理的掛靠開發合同。其中第一種應認定為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠合同。第二種則為掛靠開發合同，即實質上的掛靠合同。本案中甲公司作為被掛靠企業不僅收取了管理費，而且在立項審批、土地手續辦理、拆遷安置及項目建設管理等方面做了大量工作，最終使整個項目開發得以順利完成。這表明，甲公司在掛靠開發中不僅僅進行了名義及資質借用，而且以自己名義進行了開發流程管理的實質性工作。性質上應認定為合作開發。依照前述最高院司法解釋，此類掛靠開發雖然掛靠一方不具有相應資質等級，但該掛靠開發合同應認定為有效合同。

(二)合同內容合法性問題

從本案合同的內容看，本案合同約定掛靠開發的實質性內容為特定房地產開發經營項目。房地產開發經營項目本身并非屬于國家禁止經營、限制經營及特許經營范圍。最高人民法院1993年《全國經濟審判工作座談會議紀要》的第2條第3點規定：“合同約定僅一般違反行政管理性規定的,例如一般地超范圍經營、違反經營方式等,而不是違反專營、專賣及法律禁止性規定,合同標的物也不屬于限制流通的物品的,可按照違反有關行政管理規定進行處理,而不因此確認合同無效”。前述合同法司法解釋一第10條也規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”江蘇省高級人民法院民二庭也持此觀點。江蘇省高級人民法院《全省合同法疑難問題研討會研討問題報告》第一條“合同效力問題”第(二)點“無證(照)經營者所簽訂的合同效力問題”認為“如果交易行為本身并不違反法律、行政法規的禁止性規定，那么應認定合同有效，而在行政管理上如稅收等可以補充”。其意思為，合同有效，但在行政管理法上可補充之。所謂補充包括限期補辦手續直至吊銷營業執照。依照法理，即使該企業營業執照被吊銷，吊銷前前所為民事行為效力也不應受到影響。

(三)是否違反強制性法律

依照合同法理，我們認為，對于合同合法性審查主要是審查合同是否存在違反法律行政法規強制性規定，如果存在，則合同無效，反之合同不當然無效。對于掛靠開發房地產合同，持合同無效觀點者的主要理由在于掛靠開發房地產合同規避了法律、行政法規對于房地產開發經營資質等級的強制性規定。我們認為這一觀點有待商榷，理由如下：

第一是房地產開發經營資質等級規范性質上為行政管理規范

我國《城市房產管理法》第30條規定了房地產開發企業的設立應經過登記、備案程序。但對未取得營業執照從事房地產開發經營的行為僅規定了“責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款”等行政責任。《城市房地產開發經營管理條例》第9條規定房地產開發主管部門應當對備案的房地產開發企業核定資質等級，房地產開發企業應當按照核定的資質等級，承擔相應的房地產開發項目。該《條例》第35條對不具備相應資質等級而從事房地產開發的企業規定了“責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款;逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業執照”的行政責任。從上述法律與行政法規對于欠缺相應房地產開發資質等級的責任措施性質看，法律、行政法規對欠缺相應資質等級從事房地產開發經營行為僅處以行政處罰，而未涉及其所從事的房地產開發經營合同效力問題。因此，此類資質規定性質上為行政管理規范而非民事規范。違反此類規范僅應承擔行政管理法上的責任。實踐中，房地產開發企業因不具備相應資質等級，從而采取掛靠具備具備相應資質等級的房地產開發企業，以該企業名義進行房地產開發經營，并以繳納管理費的方式作為對價的模式并不鮮見。我們認為，由于前述法律、行政法規對欠缺資質等級從事房地產開發民事行為的效力并未作出規定，因此以上述法律、行政法規認定掛靠開發合同無效，于法無據。

第二是行政規章及地方性法規對掛靠開發合同效力的影響問題

對于合同效力認定的法律依據問題。當前理論與實務界存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，不能依據行政規章和地方性法規認定合同無效。理由在于，《合同法》第52條僅規定違反法律、行政法規強制性規定的可以認定合同無效。第二種觀點認為，視情況可以依據行政規章和地方性法規認定合同無效。

江蘇省高級人民法院民二庭在《全省合同法疑難問題研討會研討問題報告》中持第二種觀點。理由在于：“一般情況下不能引用行政規章和地方性法規的規定認定合同無效，地方政府文件是不能作為認定合同無效的依據。但如果該行政規章、地方性法規是對上位法，即法律、行政法規強制性規定的具體補充，或是根據有權授權制定的，可以作為認定合同無效的依據;在上位法沒有規定時，如果該規定符合社會公共利益，可以依據合同法52條第四項的規定認定合同效力;如果合同的目的和內容都不違反法律、行政法規的強制性規定，不能僅因為合同違反行政管理規定，或受到行政處罰而認定合同無效。”可見，司法實務中確實存在著以行政規章及地方性法規認定合同無效的情形存在。

我們認為，即使依照行政規章及地方性法規，一方欠缺相應房地產開發企業資質等級的房地產實質性掛靠開發合同也應認定為有效合同。理由在于，作為國家行政規章的《房地產開發企業資質管理規定》中雖然規定了未取得相應資質等級的房地產開發企業不得從事相應房地產開發經營，但在法律責任條款僅規定了限期整改、罰款、吊銷營業執照及吊銷資質等級證書等行政責任，而未規定此類行為的民事效力。基于這一規章性質上為行政管理規范，同時基于該規章對于不具備相應資質等級的開發經營行為僅規定了行政處罰責任，因此以此類規范作為掛靠開發合同無效顯然于法無據。《江蘇省城市房地產交易管理條例》對此則未予規定。因此即使承認行政規章、地方性法規也可以作為認定合同無效的依據的情況下，本案掛靠開發合同也應認定為有效。

(四)公共利益要件

認定不具備房地產開發資質等級的企業掛靠具備資質等級的企業進行房地產開發經營是否違反公共利益的問題，可以從立法對房地產開發企業資質等級與建筑企業資質等級性質及責任規定不同角度。

依照《建筑法》第13條規定，建筑企業只有經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。對于沒有資質、超越資質、沒有資質而借用資質所簽訂的建設工程承包合同除了應承擔行政管理法上的責任外，所簽訂的合同應認定為無效合同。最高人民法院法釋(2004)12號即持此觀點。

而對于房地產開發企業欠缺相應資質，最高人民法院僅規定了在雙方都不具備相應資質，且在起訴前仍無法取得的情形下才認定所簽訂的合作開發協議無效。而對于合作開發中僅有一方不具備相應資質等級所簽訂的合作開發合同，司法解釋持合同有效觀點。我們認為依照前述對掛靠開發合同本身的分類，其中至少實質性掛靠開發合同是有效地，至于單純名義借貸的形式上掛靠開發合同的效力值得探討。基于前述對房地產開發企業資質等級的法律行政法規的相應規范看，尚無法得出此類合同無效的結論

我們認為，立法之所以對欠缺房地產開發資質等級與欠缺建筑資質等級在責任上作區別規定，是因為建筑施工企業建設工程施工質量關系到人民生命財產安全，涉及社會公共利益。因此建筑企業資質等級性質上為行業準入資格，其資格審核屬于行政許可行為。建設工程經營活動性質上為特許經營;未取得相應資質等級除應承擔行政管理法上的責任外，還需承擔相應民事責任。而對于房地產開發企業的資質等級的核定性質上則為行政確認行為，未取得相應資質等級而從事相應房地產開發經營活動的，僅承擔行政管理法上的責任。

綜上，本案合同符合合同有效要件，應認定為有效合同。