不少司法鑒定中都是存在一定的問題的，那么具體針對商業(yè)秘密司法鑒定來講，其存在哪些方面的問題呢?主要包括鑒定機關(guān)的資質(zhì)問題，當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題，出版物公開和買賣性的關(guān)系問題。接下來，律霸小編就來為大家詳細(xì)闡述一下。

目前關(guān)于商業(yè)秘密司法鑒定的法律并不完善，實踐中由于鑒定機構(gòu)和司法機關(guān)對商業(yè)秘密的司法鑒定存在諸多認(rèn)識上的誤區(qū)，亟待明確和厘正。

(一)關(guān)于鑒定機關(guān)的資質(zhì)問題

最高人民法院于2002年4月1日頒布施行《關(guān)于人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，最高人民法院編制了《人民法院司法鑒定人名冊》，根據(jù)該規(guī)定第1條，其編制目的是“為充分利用社會鑒定資源，保障人民法院司法鑒定工作的順利進(jìn)行，規(guī)范人民法院鑒定人名冊制度，提高對外委托和組織鑒定工作的質(zhì)量和效率”。因此，該規(guī)定僅適用于人民法院對外委托和組織司法鑒定工作，編制《人民法院司法鑒定人名冊》是人民法院對自身對外委托鑒定工作進(jìn)行管理的行為，并不是對司法鑒定機構(gòu)資質(zhì)的許可。

2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過，同年10月1日起實施的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱“司法鑒定的決定”)，2005年7月14日最高法院公布《最高人民法院關(guān)于貫徹落實〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡其相關(guān)工作的通知》(法發(fā)[2005]12號)，該通知規(guī)定，《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》于2005年10月1日前廢止。

如何確定商業(yè)秘密鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，理論界和實踐中存在不同的理解和做法。“司法鑒定的決定”規(guī)定“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定;(二)物證類鑒定;(三)聲像資料鑒定; (四)根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。“司法鑒定的決定”同時還明確要求“國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告”。“申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并公告。”“省級人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定人或者鑒定機構(gòu)的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并公告。”“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機構(gòu)統(tǒng)一接受委托。”

目前我國對包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)的管理“另有規(guī)定”，因此有人認(rèn)為商業(yè)秘密的司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)省級人民政府司法行政部門確認(rèn)并公告的機構(gòu)才有從事商業(yè)秘密鑒定的資格，人民法院編制的鑒定機構(gòu)名冊不能成為確定機構(gòu)資格的依據(jù)。問題是，如果人民法院在司法行政部門公布的鑒定機構(gòu)名冊找不到與鑒定目的相一致的鑒定機構(gòu)如何處理?最高人民法院曾經(jīng)在《人民法院報》公布了《人民法院司法鑒定人名冊》，由于“司法鑒定的決定”規(guī)定編制司法鑒定人名冊是司法行政部門的職權(quán)，故上述名冊便不具有合法性的依據(jù)，但實踐中，基于案件審理的實際需要，司法行政部門公告的鑒定中找不到適合案件鑒定需要的鑒定機構(gòu)時，人民法院仍然會“慎重”選擇名冊中的鑒定機構(gòu)。應(yīng)該說，在目前情況下，人民法院的這種“權(quán)宜”做法未嘗不可。但是，這一做法的前提是“找不到適合案件鑒定需要的鑒定機構(gòu)”，但對這一前提的判斷本身具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，因此，當(dāng)這些機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論不利的當(dāng)事人，便對會對鑒定結(jié)論的合法性、可采性產(chǎn)生極大的質(zhì)疑。

問題不僅如此，即便鑒定機構(gòu)得以確定，但在商業(yè)秘密司法鑒定中更重要的是鑒定人如何確定?如上所述，商業(yè)秘密的秘密性成立與否取決所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員是否普遍知悉或者容易獲得，雖然鑒定機構(gòu)的鑒定人員具有法定的資質(zhì)，但基于商業(yè)秘密司法鑒定的特殊目的和要求，具有鑒定資質(zhì)的人未必具有與案件鑒定需要相匹配的專業(yè)知識和行業(yè)經(jīng)驗，即鑒定人員有鑒定資質(zhì)卻無鑒定能力。2007年10月1日起施行司法部《司法鑒定程序通則》(司法部令第107號)規(guī)定“司法鑒定機構(gòu)在進(jìn)行鑒定的過程中，遇有特別復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機構(gòu)的司法鑒定人出具”。但實踐中，鑒于專家搜索困難、鑒定期限和經(jīng)費等方面的原因，鑒定機構(gòu)聘請外部專家進(jìn)行咨詢的情況并不多，而且按照《通則》外部專家并非鑒定人員，不對鑒定結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任，對外部專家的拘束力有限。目前的這種體制在很大程度上導(dǎo)致了商業(yè)秘密鑒定結(jié)論的權(quán)威性。筆者認(rèn)為，涉及商業(yè)秘密的司法鑒定，鑒定人員的組成應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“所屬領(lǐng)域相關(guān)人員”的特點，應(yīng)當(dāng)將其納入鑒定人的范圍，或者應(yīng)當(dāng)明確，涉及商業(yè)秘密的司法鑒定，應(yīng)當(dāng)舉行“所屬領(lǐng)域相關(guān)人員”聽證會，聽證會意見應(yīng)當(dāng)作為鑒定結(jié)論的基本依據(jù)，鑒定結(jié)論采納聽證會意見的，聽證會專家應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)。

(二)關(guān)于當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題

“誰主張誰舉證”是民事訴訟證據(jù)制度的基本原則，根據(jù)該原則，涉及商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，原告(商業(yè)秘密所有人或者使用人)至少應(yīng)當(dāng)有三方面的舉證責(zé)任。第一，應(yīng)當(dāng)證明其商業(yè)信息符合商業(yè)秘密的“三性”要件，請求保護的商業(yè)秘密成立。第二，應(yīng)當(dāng)證明被告侵犯商業(yè)秘密的行為實際存在。第三，應(yīng)當(dāng)證明因被告侵權(quán)行為產(chǎn)生的實際損失。主張商業(yè)秘密成立，首先需要解決的問題就是原告主張的技術(shù)信息是否屬于“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”秘密信息，在當(dāng)事人無法就此產(chǎn)生爭議，而法官認(rèn)為無法以自身的專業(yè)知識和審判經(jīng)驗進(jìn)行確認(rèn)時，便有必要啟動司法鑒定程序，委托專業(yè)機構(gòu)實行鑒定。按照《司法鑒定程序通則》第2條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)接受鑒定委托，應(yīng)當(dāng)要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項所需的鑒定材料。委托人委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)要求出具委托書。”“本通則所指鑒定材料包括檢材和鑒定資料。檢材是指與鑒定事項有關(guān)的生物檢材和非生物檢材;鑒定資料是指存在于各種載體上與鑒定事項有關(guān)的記錄。”

在商業(yè)秘密司法鑒定中，“檢材和鑒定資料”便構(gòu)成證據(jù)，委托人有義務(wù)提供鑒定需要的檢材和鑒定資料，這是鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，意味著委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在訴訟實踐中，原告和被告都有可能主動申請司法鑒定，從而成為司法鑒定中的委托人，也就成為舉證責(zé)任的承擔(dān)者。由于當(dāng)事人自行申請鑒定時，針對委托鑒定這一法律關(guān)系而言，委托人以外的其他人與委托鑒定無關(guān)，不存在包括舉證責(zé)任在內(nèi)的權(quán)利與義務(wù)，故由委托人承擔(dān)舉證責(zé)任并無不妥。但在人民法院作為司法鑒定的委托人時，誰是舉證義務(wù)人呢?原告抑或被告?實踐中，人民法院通常根據(jù)鑒定申請由誰提出來分配舉證義務(wù)，但筆者認(rèn)為這一做法不符合“誰主張誰舉證”的原則。雖然，通過司法鑒定確認(rèn)原告的技術(shù)信息是否屬于“所屬技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，目的證明原告要求保護的技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密，而證明技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，是由原告主張的，應(yīng)當(dāng)落入原告證明責(zé)任的范圍之內(nèi)，原告仍負(fù)有舉證責(zé)任。在原告沒有充分證據(jù)證明其技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密之前，被告不承擔(dān)否認(rèn)其商業(yè)秘密的舉證責(zé)任。當(dāng)然，并不是說，被告不能向法院提供證據(jù)以推翻原告的主張，如果被告認(rèn)為原告的技術(shù)信息已經(jīng)失密，不應(yīng)當(dāng)獲得商業(yè)秘密保護，有權(quán)利向法院提供其所掌握的證據(jù)，提交鑒定機構(gòu)一并進(jìn)行鑒定。事實上，原告總會提供對自己有利的證據(jù)或者隱匿對自己不利的證據(jù)，如果被告一味被否認(rèn)，而不積極收集和提供證據(jù)，會導(dǎo)致鑒定機構(gòu)因獲得的檢材和鑒定資料不充分，從而可能得出對被告不利的鑒定結(jié)論。但是，原告提供證據(jù)是義務(wù)，被告提供證據(jù)是權(quán)利，兩者性質(zhì)不同，產(chǎn)生的后果當(dāng)然有別，不可混淆。

(三)關(guān)于出版物公開和秘密性的關(guān)系問題

在司法鑒定實踐中，鑒定機關(guān)或者根據(jù)委托人提供，或者通過自己或委托第三方搜索而獲得的公開出版物，評估技術(shù)信息是否“為所屬領(lǐng)域相關(guān)公眾普遍知悉和容易獲得”，從而得出涉案信息是否失密的鑒定結(jié)論。然而，這種鑒定方法是不科學(xué)的。

按照《反不正當(dāng)競爭案件司法解釋》，認(rèn)定一個技術(shù)信息喪失秘密性的情形有6種，“該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進(jìn)行比對就可得出該信息是否已經(jīng)失密的結(jié)論的。即便沒有與涉案技術(shù)信息完全相同或者實質(zhì)相同的技術(shù)信息被公開披露，仍有可能存在其他導(dǎo)致該技術(shù)信息失密情形，鑒定機構(gòu)的工作和職責(zé)是對涉案技術(shù)信息與《反不正當(dāng)競爭案件司法解釋》規(guī)定的6種情形進(jìn)行全面的比對和評估，對可能導(dǎo)致失密的6種情形逐一將以排除，然后才能得出正確的鑒定結(jié)論。把失密性鑒定等同于已經(jīng)公開披露的信息進(jìn)行比對的做法，把復(fù)雜的失密原因簡單化，把全面鑒定評估片面化，這樣的鑒定結(jié)論是不科學(xué)、不全面，不能被采信的。如果司法鑒定只是把涉案信息與已經(jīng)公開的信息進(jìn)行比對，那么司法鑒定的必要就值得置疑，因為，如果只是這樣的比對，完全可以由法官通過組織質(zhì)證來完成，最多在質(zhì)證過程中聘請若干專家輔助人即可，根本無需鑒定機構(gòu)的鑒定。

商業(yè)秘密司法鑒定中容易出現(xiàn)的問題，會導(dǎo)致司法鑒定的最終結(jié)果有所偏差，因此各位在進(jìn)行相關(guān)鑒定的時候，一點要格外注意這些問題，否則的話自身利益就有可能受到損害。如果您對此存在疑問，不妨向律霸的律師詢問，想必專業(yè)的律師為您答疑解惑的。

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