肖像權的內容包括了對肖像的使用、制作及維護肖像所體現的精神利益的權利。《民法通則》第100條僅規定了肖像的使用及禁止使用。那么,關于肖像的制作及肖像精神利益方面的加害行為如何認定,需要從立法論角度加以討論。

(一)專有肖像制作權

肖像權等具體人格權是人格尊嚴的具體體現。人格尊嚴是一種自我認識、自我評價,包括對自己外在形象的自我認識,自我評價。保護肖像權,首先是維護人格尊嚴和人格自由的需要。而保護人格尊嚴和人格自由的第一步,是對其肖像的再現權,即人對自己的外在形象是否固定在他人的載體之上享有決定權。再現為肖像制品后,對肖像制品加以利用,只不過是再現權的延伸。[6]就原則而言,肖像權應當包括肖像制作的專有權,即肖像權人有權制止他人未經同意制作自己的肖像。非公眾人物有獲得安寧的權利,而公眾人物也有避開公眾眼光獨處的權利,他人無權就其處于個人生活空間的、因而有別于公眾場合中的行為舉止進行攝影。[7]但是,如果他人并非專門針對某人肖像進行攝影或者攝像,肖像權人不得制止。比如,銀行大廳等地錄像監控,并非針對某個具體個人,肖像權則不得制止。

(二)維護肖像所體現的精神利益,有權制止他人侮辱、丑化及不當使用本人肖像

2002年《中華人民共和國民法(草案)》第四編第四章第17條規定,自然人享有肖像權,有權保護自己的肖像不受歪曲、污辱。無論肖像權屬于物質性人格權還是精神性人格權,肖像中包含了精神利益。侮辱、丑化及不當使用他人肖像,侵犯他人的精神利益,權利人有權予以制止。在未經權利人同意而使用肖像時,同時也構成對肖像使用權利的侵犯。

(三)侮辱、丑化或者不當使用他人肖像,構成侵犯肖像權還是名譽權

11當肖像被侮辱、丑化或者不當使用時,權利人基于肖像權還是基于名譽權對他人加以制止及提請法院救濟?對肖像的侮辱、丑化及不當使用,往往會造成他人名譽受損。此時,加害行為已經越過肖像權的界限而進入名譽權的領地。因此,就原則而言,肖像權本身可以包括維護肖像所體現的精神利益的內容,同時,權利人也可以基于名譽權獲得保護。究竟何時基于肖像權、何時基于名譽權獲得救濟,需要結合案情具體分析。2.如何構成不當使用

不當使用的情況很多,僅能舉例說明。將肖像與使人產生負面聯想的產品廣告置于一處,即為肖像的不當使用。

3.人格商品化是否構成不當使用

在劉-翔案中,二審法院認為,對肖像的侵害,體現為人格受侵害;而對人格的侵害,就其侵害后果而言,通常可分為兩種:

一為使人格缺失,例如使人體受損或者使個人的社會評價降低;

二為使人格商業化,即使人格等同于金錢,從而導致人格價值受貶損。

筆者認為,其一,使人格商業化,并不能使人格價值受貶損。首先何謂“使人格商業化,即使人格等同于金錢”,這一判斷本身是不明確的。筆者推測,它應當是指將某種人格利益與金錢相聯系。比如,用肖像做廣告,獲得報酬。但是,這并不能造成人格貶損。因為劉-翔本人早已經將其包括肖像在內的人格商業化了。如果使用肖像做廣告就會造成人格貶損的話,誰還會同意用自己的肖像做廣告?即使同意,也得是偷偷摸摸地做。事實上,使肖像具有商業價值,是人生成功的標志,因此也是人們追求的目的。而法律也從來沒有禁止使用他人肖像做廣告,法律禁止的是未經權利人同意使用肖像作廣告的行為。

其二,對肖像的不當使用,可能構成人格缺失。前文提到的將肖像與讓人產生負面聯想的產品廣告置于一處,會讓第三人將肖像權人與該產品聯系起來,從而使個人社會評價降低。而使個人社會評價降低,使他人名譽受損,對肖像的不當使用,不過是毀損名譽的手段而已。因此,對肖像的不當使用,可能構成對名譽權的侵犯;是否構成侵犯肖像權,還需要依其他規則判斷。