《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以即時(shí)、無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)亟獬齽趧?dòng)合同。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第29條規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免于起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)《刑法》第32條免于刑事處分的。該員工因合同詐騙罪被判處4年有期徒刑符合該條規(guī)定，用人單位有權(quán)對(duì)其做出解除勞動(dòng)合同的處分。但《勞動(dòng)合同法》第39條作為用人單位自主管理的依據(jù)有其存在和適用的法定要求，即員工必須符合被追究刑事責(zé)任的條件時(shí)，用人單位才可以此解除勞動(dòng)合同。案例中的企業(yè)在員工刑滿釋放之后才以被追究刑事責(zé)任為由解除勞動(dòng)合同，顯然，企業(yè)做出決定，員工接到通知之時(shí)，“被追究刑事責(zé)任”的狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束，法定理由已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位仍以此為由并不符合法律的規(guī)定。

盡管用人單位做出的解除決定產(chǎn)生于2008年5月13日，該員工尚在服刑期間，但對(duì)解除勞動(dòng)合同的決定，用人單位負(fù)有向員工送達(dá)、通知的義務(wù)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第50條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。因此，如果用人單位無法證明將解除勞動(dòng)合同的決定于該員工服刑期間曾向其送達(dá)、公告，又未能轉(zhuǎn)出其檔案與社保關(guān)系，勞動(dòng)合同解除的行為只能自2009年5月19日員工實(shí)際收到解除通知書時(shí)生效。而此時(shí)，員工已刑滿釋放，不再具備被追究刑事責(zé)任的條件。

由以上分析可以看出，法律明確賦予了用人單位自我保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)用人單位未加使用時(shí)，即是對(duì)權(quán)利的放棄，不再受到法律的保護(hù)。筆者認(rèn)為，案中企業(yè)在員工刑滿釋放之后做出的解除勞動(dòng)合同決定，因其理由不復(fù)存在而不符合法律的規(guī)定，仲裁委的裁決有理有據(jù)，企業(yè)只能對(duì)其未及時(shí)行使權(quán)利的“疏失”承擔(dān)不利后果。