【案情】

1997年10月被告于某與趙某登記結婚，原告于小某系其二人婚生女。2010年5月被告與趙某協議離婚，就財產分配及債權債務部分約定“雙方婚后購買一處房產歸女兒(建設東路某小區11號樓12號)，電腦歸男方，剩下的全歸女方所有”、“雙方婚后無共同債務及債權，無共同存款”。2013年1月15日，以被告父母于某榮、張某花為甲方，以被告、趙某、于小某為乙方，簽訂了“房屋處置協議”，約定“2004年甲方購買某小區11號樓12號現交給乙方居住，乙方只有居住權，房屋所有權的繼承人為于小某，于小某若處置房屋須經甲乙雙方所有人同意，缺一不可，否則無效。若于小某擅自處理，則收回繼承人的繼承權歸甲方”。2013年1月20日被告與趙某進行復婚登記，并于同年3月7日再次協議離婚，此次離婚協議就財產分配部分約定“現有住房一套某小區11號樓12號按之前協議執行”，所指協議即為2013年1月15日的“房屋處置協議”。2014年7月，原告于小某以其本人及其母親趙某被被告于某從訴爭房屋中趕出為由訴至法院。

【分歧】

本案的爭議焦點是離婚協議約定房屋贈與子女的效力問題，主要有兩種意見：

第一種意見認為，離婚協議約定房屋贈與子女，但房屋沒有辦理過戶手續，視為贈與財產的權利未轉移，贈與人依法享有任意撤銷權。故被告又對房屋所做的再處置是合法有效的。

第二種意見認為，離婚協議約定房屋贈與子女是一種以解除雙方身份關系為目的的贈與行為，具有一定的道德義務性質，有別于普通民事主體之間的贈與。在雙方婚姻關系因離婚協議得以解除，且離婚協議的其他內容已經履行的情況下，應當視為贈與財產的目的已經實現，贈與行為不能隨意撤銷，故被告對房屋所做的再處置是無效的。

【解析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

1.夫妻雙方單獨約定將房屋贈與子女的協議可撤銷

根據合同法的規定，贈與合同是諾成合同。所謂諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果。贈與合同也是不要式合同。不要式合同，是指法律沒有要求必須具備特定的形式的合同。所以，只要贈與方發出贈與的意思表示，受贈方表示接受，贈與合同即為生效。

夫妻雙方私下簽訂協議將房屋贈與子女，該贈與協議是否生效，要看其子女的民事行為能力。如果子女是無民事行為能力人或限制行為能力人，父母作為法定代理人，完全有資格代替子女作出接受贈與的意思表示。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第6條規定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈予、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。如果子女已經成年，則屬于完全民事行為能力人，接受贈與的意思表示只能由子女自行作出，而不能私下約定贈與。

因為贈與是無償行為，出于公平考慮，法律規定贈與人享有任意撤銷權，即贈與合同成立后，贈與財產的權利轉移之前，贈與人可以根據自己的意思不再為贈與行為。當然，對于任意性不加限制，對受贈人不公平，也違背誠實信用原則。因此合同法還規定：贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。可見，夫妻雙方私下協議約定將房屋贈與未成年子女，雖然贈與合同生效，但在房屋辦理過戶手續之前，夫妻雙方還是可以反悔，行使任意撤銷權。

以上討論的情形是夫妻雙方單獨協議約定將房屋贈與子女。在離婚協議中約定將房屋贈與子女的情形則另當別論。

2.離婚協議是夫妻雙方出于達到離婚目的而簽訂的，只要沒有證據證明離婚協議存在脅迫、欺詐的行為就不能撤銷該協議

離婚協議主要是約定離婚的事項，比如雙方一致同意離婚、離婚后子女撫養問題、夫妻共同財產分割問題。在簽訂離婚協議時，當事人對夫妻共同財產分割難以達成一致意見時，往往愿意將共同財產贈與給自己的子女或者其他第三人。這種贈與行為，本質上是雙方簽訂離婚協議的一個重要條件。如果沒有該贈與行為，夫妻雙方有可能或者甚至根本不會達成離婚合意。所以在離婚協議中約定將房屋贈與未成年子女，不能等同于夫妻雙方純粹協議約定將房屋贈與子女的情形。故在夫妻雙方婚姻關系因離婚協議得以解除，且離婚協議的其他內容已經履行的情況下，應當視為贈與財產的目的已經實現，贈與行為不能隨意撤銷。

本案中，被告于某與趙某在第一次離婚時簽訂離婚協議，將房屋贈與其女兒于小某，該贈與約定作為離婚協議的一項重要內容，在離婚協議生效后，不能任意撤銷。因此，該房屋已歸于小某所有，被告于某與趙某非出于為女兒于小某利益考慮對該房屋所做的再處置，是無效的。

筆者認為，被告于某與趙某于2010年5月6日第一次離婚時，在離婚協議中已將本案訴爭房屋進行了處分，約定雙方婚后購買一處房產(建設東路某小區11號樓12號)歸女兒于小某，該離婚協議經被告于某與趙某簽字已生效。此后被告與趙某復婚又離婚，并在其二人于2013年3月7日再次離婚時重新簽訂離婚協議，但對其二人首次離婚時已處分的房屋如何處分并無權改變，新的財產約定亦無效。被告與趙某在首次離婚時對該房產的處分屬于贈與性質，該贈與財產雖未完成過戶登記，所有權尚未轉移，贈與人依法享有任意撤銷權，但該贈與財產的贈與人系被告與趙某二人，現被告于某未提出撤銷該贈與。當事人應當按照約定全面履行自己的義務，故原告起訴要求被告將訴爭房屋返還給原告，讓原告及其母親趙某繼續使用該房屋，理由充分，應予支持。本案應判決被告于某于本判決生效后一個月內將建設東路某小區11號樓12號的房屋返還給原告于小某，讓其繼續居住，并協助原告辦理房屋過戶手續。