【案情】2007年10月，周先生與黃女士經人介紹相識，同年12月28日在民政局辦理結婚登記手續。2008年11月9日生育一女孩，取名周-洲。婚后周先生與黃女士感情一般。2009年6月，周先生與黃女士因家庭瑣事發生爭吵，之后兩人分居，小孩周-洲隨原告黃女士一起生活。2010年9月，黃女士以與周先生夫妻感情已完全破裂，毫無和好的可能為由向法院起訴要求與周先生離婚，婚生小孩周-洲歸自己撫養。周先生應訴后答辯稱同意離婚，但認為小孩應歸自己撫養。【分歧】對判決準許黃女士與周先生離婚和小孩周-洲歸黃女士撫養并無分歧，但對周先生對小孩的探望權是否應與小孩撫養問題一并作出判決，存在兩種意見。第一種意見認為：當事人沒有提出探望權的訴訟請求，法院就不應主動作出判決，否則違反民事訴訟“不告不理”的原則。第二種意見認為：判決離婚的案件應在對小孩撫養問題作出處理的同時，對不直接撫養小孩的一方的探望權一并作出判決。【評析】原文筆者同意第二種意見，其理由是：“所謂探望權，又稱見面交往權，是指夫妻離婚后不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。事實上，探望權不僅是一種法定權利,更是一種義務。正如日本學者棚瀨孝雄所指出的：探望權不應是“權利的最小化”，它不僅是權利，還必然成為“權利之外的東西”。民法作為私法，因民事主體在民事法律關系中的平等性，法律充分體現當事人意思自治原則。民法上的意思自治原則，要求在民事訴訟活動中，人民法院要遵循“不告不理”原則。那么，如果離婚案件在處理小孩撫養問題的同時，判決不直接撫養一方享有探望權，是否和民法不告不理的原則相違背呢？離婚糾紛作為一種身份關系糾紛，往往涉及共同財產的分割、債權債務負擔等財產關系。主觀上離婚糾紛涉及了夫妻感情是否破裂的問題，客觀上離婚案件涉及了共同財產及債權債務的負擔等。因此，離婚訴訟是一種復合訴訟，子女撫養問題、財產分割以及損害賠償問題均是附隨于離婚訴訟的從訴，無論原告請求與否，只要被告在答辯中提到子女撫養問題、財產分割以及損害賠償等相關問題，人民法院都應當進行全面審理。當事人向法院起訴離婚，是否判決離婚，案件宣判之前，原、被告根本無從得知。如果被告不同意離婚或被告雖同意離婚，但如果小孩撫養問題兩人意見相左，兩人可能都不會談到小孩的探望權問題，更不用說行使探望權利的方式、時間由當事人協商了。就本案來講，被告周先生雖然同意與原告黃女士離婚，但對小孩隨哪一方生活是存有分歧的，周先生在庭審中談的更多的是小孩應歸自己撫養的理由，而未談及小孩探望權問題。雖然《婚姻法解釋一》第二十四規定：“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理”。但這并不表明當事人應該在離婚訴訟之外另行提起探望權訴訟，相反，探望權是附隨在子女撫養問題一起應予解決的。在離婚訴訟處理小孩撫養問題的同時，一并對不直接撫養小孩的一方判決探望權，既可以大大減輕當事人的訴累，也可以節約司法資源。”本文筆者不贊同原文筆者的觀點及理由，本文筆者同意原文分歧部分的第一種意見，即法院應保持中立，不得主動或超范圍的做出裁判，否則有違程序公正，有違民事訴訟法律之精神。理由如下：一、從訴訟、權利和私法的歷史關系考察角度來說：[1]民事訴訟的目的在于通過基于國家權力來謀求解決及調整私人關系上的糾紛和利害沖突。無論是實體法還是訴訟法都要受解決糾紛之要求合目的化的規制。而訴訟標的是指當事人之間發生爭議，要求人民法院作出裁判的法律關系。訴訟標的在本質上是一種法律關系，訴訟標的是訴的客體，是法院裁判的對象。一種民事法律關系要成為訴的標的，首先必須是民事主體之間發生爭議，其次是爭議的雙方到法院提起訴訟。在該案中，雙方當事人之間對子女探望權并未發生爭議，任何一方也未就子女探望權請求法院作出裁判。如若法院在當事人未請求的情況下，擅自對雙方當事人的探望權作出裁判，則有違訴訟程序，于法于理都不合。