離婚案件中感情破裂證據(jù)的收集與運(yùn)用

“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”是法院在處理離婚案件中的一個(gè)基本原則，因此，律師在代理離婚案件中，收集對(duì)方有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)是必要的。從實(shí)踐中看，就是收集另一方有婚外情、同居、家庭暴力、不良惡習(xí)、惡意轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)、制造偽證等行為的證據(jù)。

離婚案件中各類證據(jù)的運(yùn)用

1.書(shū)證

書(shū)證是指以文字、符號(hào)、圖畫(huà)所記載或表現(xiàn)的內(nèi)容、含義來(lái)證明案件事實(shí)真相的書(shū)面材料。離婚官司中，書(shū)證被大量運(yùn)用。比如：結(jié)婚證、公證書(shū)、保證書(shū)、遺囑、借條、情書(shū)等。我們?cè)诖戆讣^(guò)程中，發(fā)現(xiàn)書(shū)證容易出現(xiàn)的問(wèn)題有：

(1)書(shū)證形式有瑕疵。比如結(jié)婚證，當(dāng)事人的結(jié)婚證是通過(guò)親朋好友的關(guān)系辦理的，當(dāng)事人并未親自到場(chǎng);或者，結(jié)婚證根本就是花錢(qián)買(mǎi)回來(lái)的，根本不具備法律效力。這樣，在處理離婚案件時(shí)會(huì)引起一系列的問(wèn)題。

(2)書(shū)證內(nèi)容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如離婚協(xié)議。按一般規(guī)定，離婚協(xié)議應(yīng)該包括三項(xiàng)內(nèi)容：①夫妻離婚的合意;②財(cái)產(chǎn)分割的合意;③子女撫養(yǎng)問(wèn)題的合意。約定的內(nèi)容應(yīng)該明確具體，具有可操作性。但當(dāng)事人往往重視不到問(wèn)題的根本，疏忽基本內(nèi)容完整及可操作性，導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效。比如，有的離婚協(xié)議在財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上寫(xiě)道：“夫妻共同財(cái)產(chǎn)一人一半。”這樣寫(xiě)好像已經(jīng)很具體明確了，但其實(shí)是存在很多問(wèn)題。比如，夫妻共同財(cái)產(chǎn)有哪些?銀行存折有哪幾種、有多少錢(qián)?家具、電器如何分?總不能一人一半吧!只是這樣簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地寫(xiě)上去了，如果一方故意有所遺漏，很難根據(jù)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定追究其故意隱匿財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。再如，有的當(dāng)事人約定，“一方如果對(duì)另一方不忠，所有共同財(cái)產(chǎn)歸另一方所有”。那么，什么是“不忠”?如何劃分“不忠”的標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)模糊的概念，可能由于約定不明導(dǎo)致這個(gè)條款無(wú)效，有過(guò)錯(cuò)方受不到應(yīng)有的懲治等。

2.物證

由于物證具有客觀性、不受主觀因素以及訴訟環(huán)境的影響，因此，具有較強(qiáng)的客觀性和真實(shí)性。在訴訟當(dāng)中，物證證實(shí)內(nèi)容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身就不是太多，加之當(dāng)事人缺乏保存意識(shí)，導(dǎo)致當(dāng)事人舉證的物證數(shù)量較少。目前，常見(jiàn)的物證有：毛發(fā)、照片、禮物等。

3.視聽(tīng)資料

從證據(jù)學(xué)上講，視聽(tīng)資料是指利用錄音、錄像、光盤(pán)、電影膠片等反映的圖像和聲音以及電腦儲(chǔ)存的資料來(lái)證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。隨著時(shí)代的發(fā)展，以及當(dāng)事人舉證意識(shí)的提高，越來(lái)越多的視聽(tīng)資料證據(jù)被當(dāng)事人采用。比如，手機(jī)錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。此類證據(jù)的特點(diǎn)是：

(1)證明材料的直觀性。不論是錄像還是錄音，一般都是當(dāng)事人或其他相關(guān)證人直接的表述，特別是對(duì)于離婚案件中當(dāng)事人的自述，往往可以認(rèn)定為自認(rèn)，一旦反映在錄音資料或錄像材料上，當(dāng)事人若想推翻，須另行舉出反證。視聽(tīng)資料往往更能形象性、直觀性反映出客觀事實(shí)，因此，此類證據(jù)證明力較強(qiáng)。

(2)取證時(shí)間的不確定性。在婚姻案件中，取此類證據(jù)時(shí)往往不能使得取證對(duì)象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當(dāng)事人一方往往說(shuō)了半個(gè)小時(shí)或更多時(shí)間，也不能將要取證的最重要內(nèi)容表述出來(lái)。

(3)取證時(shí)間的階段性。一般只能在提起訴訟或與對(duì)方正式談離婚之前，才能取此類證據(jù)。并且，絕大多數(shù)視聽(tīng)材料證據(jù)都是圍繞著對(duì)方當(dāng)事人收集的。當(dāng)另一方當(dāng)事人心有警備戒心時(shí)，此類證據(jù)基本不能獲得。

4.證人證言

是指證人就自己所了解和掌握的案件事實(shí)向法院和當(dāng)事人所做的陳述。證人證言特點(diǎn)：

(l)夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實(shí)，不具有公開(kāi)性及社會(huì)性。因此，能夠了解夫妻生活部分情節(jié)的知情人范圍往往限于當(dāng)事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當(dāng)事人關(guān)系密切，或者與雙方當(dāng)事人關(guān)系密切，證言內(nèi)容具有一定的傾向性。雖然根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，凡是知悉案件真實(shí)情況的人，都有作證的義務(wù)，但此類證人證言的證明力相對(duì)較低。

(2)證言內(nèi)容往往具有主觀性。由于每個(gè)人的倫理道德觀念不同、社會(huì)成長(zhǎng)環(huán)境不一以及與當(dāng)事人雙方的利害關(guān)系不同，每個(gè)證人對(duì)于婚姻家庭糾紛事實(shí)的認(rèn)識(shí)也相差甚遠(yuǎn)。在收集證人證言時(shí)，注意盡量避免證人的主觀臆斷或證人的觀點(diǎn)，盡量避免證人的感情色彩，保證證言的客觀性和真實(shí)性。當(dāng)然，有條件地適度運(yùn)用證人的觀點(diǎn)，也并非不可。比如，在證言筆錄最后的補(bǔ)充當(dāng)中，證人完全可以根據(jù)自己所掌握的情況發(fā)表一下對(duì)于原、被告婚姻的態(tài)度。

(3)證言內(nèi)容往往并非出自親身感知獲得。由于夫妻之間生活的排外性，導(dǎo)致在很多情況下，證人證言證實(shí)內(nèi)容的來(lái)源都是一方當(dāng)事人，即當(dāng)事人轉(zhuǎn)述給證人。轉(zhuǎn)述本身就帶有強(qiáng)烈的感情色彩，在一定程度上會(huì)影響證言的真實(shí)性，形成所謂的“傳聞證據(jù)”。這類證據(jù)證明力較低，需要其他類別的證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)印證。

(4)當(dāng)事人往往對(duì)證人證言具有依賴性。由于婚姻案件的取證，特別是對(duì)于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當(dāng)事人往往將希望寄托于當(dāng)庭陳述上面，有的律師也要求當(dāng)事人在庭后或開(kāi)庭時(shí)向法院遞交“自訴書(shū)”。事實(shí)上，婚姻案件中，僅有當(dāng)事人陳述的證明力明顯會(huì)使證據(jù)效力不夠，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人陳述不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，因此，需要律師注意收集、提供其他證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

5.電子數(shù)據(jù)

電子數(shù)據(jù)又稱為電子證據(jù)，是指基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤(pán)、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。章節(jié)將詳述。

6.鑒定意見(jiàn)

《民事訴訟法》將以往的鑒定結(jié)論證據(jù)類型修正為鑒定意見(jiàn)。其實(shí)，鑒定結(jié)論從根本上來(lái)說(shuō)就是一種意見(jiàn)，是鑒定人就某一專門(mén)性的問(wèn)題所作出的一種判斷，也是一種傾向性的意見(jiàn)。但若帶上“結(jié)論”兩字，就人為擴(kuò)大了證據(jù)效力。因此，修正后的《民事訴訟法》表述為“鑒定意見(jiàn)”。婚姻案件中，常見(jiàn)的鑒定結(jié)論有：傷殘證明、診斷證明、精神狀況證明、親子鑒定結(jié)論、房屋價(jià)格評(píng)估報(bào)告等。對(duì)于傷殘證明及醫(yī)院的診斷證明，主要應(yīng)用于有家庭暴力行為的案件中。精神狀況鑒定證明，主要出現(xiàn)在一方不具備完全民事行為能力或?yàn)橄拗泼袷滦袨槿说那闆r。而親子鑒定，主要出現(xiàn)在一方對(duì)于孩子與自己的血緣關(guān)系產(chǎn)生懷疑的情況下。目前，上海做親子鑒定的機(jī)構(gòu)在上海血液中心，鑒定費(fèi)用在2000~4000元。一般情況下，鑒定需要法院委托，也可以單方委托律師鑒定。一般結(jié)果會(huì)在兩周左右出來(lái)，準(zhǔn)確率為99.99%。親子鑒定結(jié)論是法院采信概率較高的一類證據(jù)。我們會(huì)在下面的章節(jié)中詳細(xì)談及關(guān)于親子鑒定的相關(guān)程序及報(bào)告書(shū)。

律師采用調(diào)查令取證的手段

由于法律法規(guī)的限制以及各個(gè)行業(yè)各個(gè)系統(tǒng)的規(guī)定，目前，即使是律師，有權(quán)調(diào)查取證的范圍也是越來(lái)越小，對(duì)于當(dāng)事人更是如此。打官司就是打證據(jù)，如果沒(méi)有證據(jù)就可能面臨敗訴的境地。因此，如何能取到更多的證據(jù)，以及如何能讓法院為自己取證，就成為訴訟過(guò)程中的一個(gè)很重要的問(wèn)題。

律師采用調(diào)查令方式，即法院向被調(diào)查單位出具調(diào)查函，由申請(qǐng)人的律師持令前往調(diào)查，以法院委托律師調(diào)查的手段向被調(diào)查單位取證。其實(shí)質(zhì)就是，法院的調(diào)查，由律師出面前往，節(jié)省法院的時(shí)間精力，減少法院的工作量。

從實(shí)踐來(lái)看，法院的調(diào)查令制度在上海是普遍采用的一種調(diào)查取證方式，也是較為有效的取證方式。對(duì)于一般的單位而言，都顧及法院的威力，一般都會(huì)配合取證：如果沒(méi)有法院的威懾力而由律師前往調(diào)取證據(jù)，有時(shí)甚至連工資收入證明都不能收到。在婚姻案件中，調(diào)查令較多適用以下幾個(gè)方面：

(1)查詢股票交易對(duì)賬單以及股票資金對(duì)賬單;

(2)查詢公安報(bào)警記錄;

(3)查詢房地產(chǎn)資料的詳細(xì)檔案;

(4)查詢案件當(dāng)事人的工資薪金發(fā)放情況;

(5)查詢醫(yī)院涉案當(dāng)事人的病歷(如家庭暴力、性病治療等);

(6)其他需要法院出具調(diào)查令才給予配合的情況。

根據(jù)我們了解的情況，目前實(shí)行調(diào)查令的城市不多，絕大多數(shù)內(nèi)地城市沒(méi)有這項(xiàng)制度，當(dāng)事人及其律師調(diào)查取證相對(duì)更難。

律師申請(qǐng)法院調(diào)查取證

申請(qǐng)法院出面調(diào)查取證，較多適用以下幾個(gè)方面：

1.調(diào)查被申請(qǐng)人的銀行存款

目前，大多數(shù)法院要求當(dāng)事人提供擬查詢銀行的具體名稱，如中國(guó)建設(shè)銀行濮陽(yáng)分行中原路儲(chǔ)蓄所等，以及提供具體賬號(hào)。實(shí)踐中，只要明確知道具體在哪個(gè)營(yíng)業(yè)所開(kāi)的戶，就一定能查到被申請(qǐng)人的儲(chǔ)蓄情況，但有的法院依然要求當(dāng)事人能提供具體的賬戶，而當(dāng)事人一般沒(méi)有再次獲取賬戶的機(jī)會(huì)了，這種情況下，我們還是建議與法院再次溝通，按法律程序進(jìn)行查詢要求。只要要求不過(guò)分，有依據(jù)，承辦法官會(huì)酌情考慮當(dāng)事人一再的請(qǐng)求的。

2.調(diào)查被申請(qǐng)人的公積金貸款劃扣情況

目前公積金貸款劃扣主要由銀行來(lái)進(jìn)行操作，以前律師憑調(diào)查令即可查詢，但越來(lái)越多的銀行已拒絕給持調(diào)查令的律師提供這些資料，律師也無(wú)可奈何。

3.調(diào)查報(bào)警記錄以及訊問(wèn)筆錄

目前公安機(jī)關(guān)對(duì)于律師持調(diào)查令查詢訊(詢)問(wèn)筆錄大多拒絕，公安局法制科多以法院人員未親自到場(chǎng)為由予以拒絕，因此有時(shí)只能讓法官跑上一趟。

4.其他必須由法院取證才能取到的情況

目前來(lái)看，讓法院調(diào)查取證相對(duì)困難一些。因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)部調(diào)取證據(jù)要么由外調(diào)組調(diào)查，要么由法官本人調(diào)查，法官事務(wù)繁多，日理萬(wàn)機(jī)，能安排出時(shí)間外出調(diào)查取證相對(duì)不易，因此，當(dāng)事人也應(yīng)該理解。

律師如何把握“婚外情”取證

一、律師應(yīng)注意“捉奸”證據(jù)的合法性

1.自家取證

自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果進(jìn)入自家床邊，舉起攝像機(jī)“咔嚓”拍下床上實(shí)況，照片被法院認(rèn)定的可能性較大。

最高人民法院吳*芳法官在羅某訴吳某離婚糾紛一案中評(píng)析認(rèn)為：“羅某是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構(gòu)不成刑事責(zé)任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權(quán)益，如名譽(yù)權(quán)等，還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過(guò)錯(cuò)，保護(hù)自己的合法權(quán)益，其照片只作為給法院及有關(guān)部門(mén)提交的證據(jù)，這些都不違法。”

北京市第二中級(jí)人民法院民庭庭長(zhǎng)齊*華認(rèn)為，法律保護(hù)的是公民的合法權(quán)益，只要是合法的權(quán)益，無(wú)論其性別、地位，都將受到法律的保護(hù)，第三者也不例外。就目前羅某捉奸拍照的行為來(lái)說(shuō)，孫某告其侵犯她的合法權(quán)益，主要看她要求維護(hù)什么權(quán)益，如果是名譽(yù)權(quán)的話，不會(huì)受到法律的保護(hù)。因?yàn)樗拿u(yù)權(quán)已被她自己破壞了，法律也無(wú)法保護(hù)。盡管羅-玲在取證過(guò)程中，行為可能有些過(guò)激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不是故意宣揚(yáng)，從法律角度上看，不好說(shuō)侵犯了孫某提出的權(quán)益問(wèn)題。

因此，自家床上“捉奸”，行為不要過(guò)激，照片不要傳播，也不要對(duì)第三者進(jìn)行人身侮辱等出格行為，證據(jù)僅用于庭審舉證，證據(jù)有效的可能性較大。

2.“別人家”取證

律師應(yīng)注意，別人家床上捉奸拍照是否合法值得商榷。如果在他人住宅或賓館內(nèi)收取證據(jù)，不但取的證據(jù)不被法院采納，反而可能會(huì)吃“侵權(quán)”官司。

3.公共場(chǎng)所取證

在公共場(chǎng)所取證的“捉奸”證據(jù)被法院采納的可能性較大。雖然在大眾公共場(chǎng)所擁抱、牽手、親吻得多，過(guò)于親密接觸得少，但不排除有些人在野外或公園發(fā)生性行為的現(xiàn)象。如果發(fā)生的行為進(jìn)入公共場(chǎng)所范疇，行為人的行為就失去了狹義的隱私，并且一般認(rèn)為，這是行為人自己放棄了隱私的權(quán)利。因此，取得的證據(jù)被法院采可能性較大。

二、“私人偵探”、“調(diào)查公司”的取證

如果強(qiáng)調(diào)由當(dāng)事人親自去收集對(duì)方有過(guò)錯(cuò)或財(cái)產(chǎn)狀況的證據(jù)，顯然由于當(dāng)事人沒(méi)有特定的經(jīng)驗(yàn)以及充分的時(shí)間和精力，讓他們?cè)跐M懷悲憤惱怒的心情下去取證，是不現(xiàn)實(shí)的。而當(dāng)事人的親友代為取證，也存在同樣的問(wèn)題。指望律師代為取證也相當(dāng)困難。因?yàn)槿∽C工作量較大，耗費(fèi)的精力也很大，有的律師甚至不懂最基本的調(diào)查技巧。律師是通曉法律的專家，但未必是調(diào)查取證的好手，因此，“私人偵探”應(yīng)運(yùn)而生。雖然，目前對(duì)于“私人偵探”存在的合法性各界普遍存在質(zhì)疑，但不容置疑的是目前存在著對(duì)私人偵探的巨大市場(chǎng)需求，有需求就有供應(yīng)。不論現(xiàn)在存在的類似機(jī)構(gòu)的名稱如何，是信息咨詢公司，還是調(diào)查事務(wù)所，其提供婚姻案件當(dāng)事人服務(wù)的手段，就是采用跟蹤、拍攝、錄音的行為，固定、保留另一方有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)情節(jié)或發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)證據(jù)線索。

對(duì)于一般的離婚案件，財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議額度不大，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力不是很高的案件，律師一般不宜建議當(dāng)事人請(qǐng)人代為取證。一般請(qǐng)人調(diào)查取證工作量大，可能會(huì)有若干人參與，周期相對(duì)較長(zhǎng)，同時(shí)工作危險(xiǎn)性、風(fēng)險(xiǎn)性也存在，因此，委托調(diào)查開(kāi)銷相對(duì)較高。如果使用受委托人相對(duì)較多或價(jià)值相對(duì)較大的調(diào)查器材(如幾輛汽車)，花費(fèi)更高。因此，律師應(yīng)建議客戶，對(duì)于家庭共同財(cái)產(chǎn)較高，有對(duì)方有過(guò)錯(cuò)證據(jù)對(duì)財(cái)產(chǎn)分割影響較大，或財(cái)產(chǎn)證據(jù)線索較為重要的案件，可以請(qǐng)人代為調(diào)查取證。而對(duì)于一般家庭中的婚外情以及財(cái)產(chǎn)情況，沒(méi)有必要聘請(qǐng)調(diào)查。當(dāng)然，如果愿意“花錢(qián)買(mǎi)明白”忽略經(jīng)濟(jì)賬的當(dāng)事人，采用代為調(diào)查取證的模式也無(wú)可厚非。

關(guān)于請(qǐng)人代為取證的合法性問(wèn)題，我們認(rèn)為，既然法律賦予了當(dāng)事人“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人自然有權(quán)委托代理人代為收集調(diào)查取證。被委托人不論是誰(shuí)，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取來(lái)的與本案有關(guān)的證據(jù)，就是有效證據(jù)，只是其證明力大小有待法官認(rèn)定。因此，對(duì)于有些有必要的案件，請(qǐng)“私人偵探”調(diào)查取證，也不失一種爭(zhēng)取最大權(quán)益的手段。

三、常見(jiàn)婚外情取證的方法

1.跟蹤法

離婚案件中，在接受一方當(dāng)事人的委托后，以收集證據(jù)為目的的跟蹤，不應(yīng)該被認(rèn)為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規(guī)律、作息去向，通過(guò)其工作、生活中的情節(jié)，來(lái)判斷和取得其是否存在過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。這一服務(wù)過(guò)程一般有三個(gè)階段：

第一階段：瞄準(zhǔn)對(duì)象。將被跟蹤人的照片、錄像或其他資料告知委托人，鎖定被調(diào)查對(duì)象。

第二階段：實(shí)施跟蹤。一般以兩周為一階段，對(duì)特定對(duì)象的生活、工作場(chǎng)景予以觀察，發(fā)現(xiàn)有無(wú)異常。一般情況下，一兩天工夫很難摸準(zhǔn)一個(gè)人的生活規(guī)律以及生活真實(shí)場(chǎng)景。用一周到兩周時(shí)間，基本上可以解決問(wèn)題。

第三階段：總結(jié)歸納。將一個(gè)周期以來(lái)，被調(diào)查人出入的場(chǎng)合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結(jié)，向委托人匯報(bào)，并交付相關(guān)證據(jù)材料。

2.拍攝法

若發(fā)現(xiàn)可能存在曖昧關(guān)系人員，或是可能同居或幽會(huì)的場(chǎng)所，或者量被調(diào)查人與其他異性存在親昵動(dòng)作的舉動(dòng)，受委托人可以用攝像機(jī)或照相機(jī)拍攝作為初步證據(jù)材料。

3.錄音法

對(duì)于以膠帶為介質(zhì)的錄音材料，基本上不容易被改動(dòng)，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據(jù)效力較高。而對(duì)于以數(shù)碼器材如MP3、錄音筆等數(shù)碼設(shè)備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復(fù)制以及編輯相對(duì)可能性較大，容易為對(duì)方否認(rèn)，對(duì)法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據(jù)提交總比沒(méi)有證據(jù)提交好。如果使用的是市場(chǎng)上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材(如針孔式攝像機(jī))，在適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，如是在公共場(chǎng)所而不是在別人的私密場(chǎng)所，收集到的證據(jù)材料只要具備關(guān)聯(lián)性，就有證據(jù)效力。

因婚外情取證具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，對(duì)取證的專業(yè)性要求較高。而律師是法律專家，并非在此類取證方面專長(zhǎng)。因此，我們建議律師一般不要輕易承諾當(dāng)事人進(jìn)行婚外情的取證，而建議當(dāng)事人本人與相關(guān)機(jī)構(gòu)聯(lián)系調(diào)取此類證據(jù)。這樣，可以避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及保障人身安全。

婚外情證據(jù)收集對(duì)離婚案件的影響

我國(guó)法律沒(méi)有將“通奸”行為列為離婚損害賠償的范圍，也不是法定判離的情形.這與一些國(guó)家不同。世界許多國(guó)家，如法國(guó)、瑞士、英國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、我國(guó)香港特別行政區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的法律都規(guī)定，通奸行為是法定離婚的原因，甚至在我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)法律還規(guī)定，通奸是提起損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

在離婚案件中，由于第三者原因?qū)е码x婚的案件，無(wú)過(guò)錯(cuò)方往往掌握不了過(guò)錯(cuò)方的確鑿證據(jù)，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機(jī)去調(diào)查另一方有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)，甚至不惜血本，請(qǐng)人或請(qǐng)“偵探公司”出面調(diào)查，而忽視了對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的調(diào)查取證及證據(jù)保全工作。因此，我們認(rèn)為，如果過(guò)錯(cuò)方不存在《婚姻法》第46條規(guī)定的情況，不存在重婚、同居行為，當(dāng)事人花過(guò)多的精力和金錢(qián)去調(diào)查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判離的因素。在審判實(shí)踐中，當(dāng)事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不會(huì)輕易認(rèn)定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當(dāng)事人收集到了另一方有婚外性行為的證據(jù)，但只能作為主張感情破裂及申請(qǐng)“無(wú)過(guò)錯(cuò)方多分財(cái)產(chǎn)”的一個(gè)理由，而根據(jù)《婚姻法》第46條提起損害賠償?shù)囊罁?jù)不足。而無(wú)過(guò)錯(cuò)方多分，一般在法院判決書(shū)中只是一個(gè)“量”的平衡的問(wèn)題，在財(cái)產(chǎn)分割上，不會(huì)引起“質(zhì)”的差別。

2001年上海市黃浦區(qū)人民法院在張*芬訴朱*揚(yáng)離婚糾紛一案中，原告張*芬認(rèn)可其與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系而導(dǎo)致懷孕，但稱未與他人長(zhǎng)期同居生活，因此，不同意被告朱*揚(yáng)提出的精神損害賠償要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神損害賠償金10萬(wàn)元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告與他人不正當(dāng)性行為，違反了夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)肅批評(píng)。現(xiàn)雙方均無(wú)共同生活的愿望，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。但是，被告以原告與他人有不正當(dāng)性關(guān)系并導(dǎo)致懷孕為由要求原告賠償精神撫慰金，但被告沒(méi)有提供證據(jù)證明原告與他人有長(zhǎng)期的、較為穩(wěn)定的同居關(guān)系，故被告要求原告賠償精神撫慰金，不予支持。編寫(xiě)人在該案評(píng)析中指出，“當(dāng)事人以對(duì)方有過(guò)錯(cuò)為由要求賠償，經(jīng)查不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持。法院對(duì)夫妻過(guò)錯(cuò)賠償?shù)姆秶坏萌我鈹U(kuò)大”。同時(shí)也指出，“婚外性行為違背《婚姻法》第4條夫妻應(yīng)相互忠實(shí)的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)其他責(zé)任”。

雖然證明另一方有不正當(dāng)性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味律師沒(méi)有必要建議當(dāng)事人取這方面的證據(jù)。因?yàn)椋?/p>

1.基于法律照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的考慮

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的具體若干意見(jiàn)》的規(guī)定，法院在處理案件時(shí)，要堅(jiān)持“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”處理案件。雖然這個(gè)“照顧”只足“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)分割的法定理由，在花費(fèi)取證成本不高的情況下，證據(jù)還是越多越好。

2.基于訴訟策略、心理對(duì)抗的考慮

從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調(diào)解、訴訟中爭(zhēng)取更多的主動(dòng)，給過(guò)錯(cuò)方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達(dá)到在財(cái)產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財(cái)產(chǎn)上得到慰藉。

當(dāng)事人“捉奸”的原因，還可能是尋求心理的平衡。有些當(dāng)事人不求在物質(zhì)方面得到照顧，而是想要達(dá)到心理的平衡，向世人證明配偶的過(guò)錯(cuò)以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟(jì)條件允許的前提下，“捉奸”自然無(wú)可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。

“偷拍偷錄”的證據(jù)效力

很多當(dāng)事人認(rèn)為，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中指出，未經(jīng)對(duì)方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。因此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。實(shí)際上，被錄者往往是將來(lái)的對(duì)方當(dāng)事人，同意被錄音、錄像基本沒(méi)有可能。

2002年4月1日，最高人民法院出臺(tái)并實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對(duì)上述《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》做了較大程度的修改。它規(guī)定在民事訴訟中，對(duì)“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件”，“對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力”。

根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評(píng)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調(diào)取不忠證據(jù)而侵入第三人住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問(wèn)題。但是，如果取證目的已達(dá)到，卻又另行對(duì)第三人的人身或精神進(jìn)行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設(shè)備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過(guò)非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場(chǎng)合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過(guò)法律禁止出售的竊聽(tīng)設(shè)備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因?yàn)槭占C據(jù)的手段就不合法等等。

可見(jiàn)，只要不違法，當(dāng)事人或其代理人拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用，且有證明力的。

電子證據(jù)的把握

一、手機(jī)短信

離婚案件中短信作為當(dāng)事人證據(jù)的情況相當(dāng)普遍。比如，證明當(dāng)事人另一方有外遇或證明財(cái)產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系等。對(duì)于短信的效力認(rèn)定，法院目前還沒(méi)有形成普遍的認(rèn)識(shí)，目前國(guó)內(nèi)法院很少就此作出代表性的判決。但隨著手機(jī)的普及，法院不得不研究短信作為證據(jù)效力的法律理論和實(shí)踐問(wèn)題。手機(jī)短信與電子郵件不同，手機(jī)短信具有真實(shí)性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點(diǎn)，同時(shí)短信內(nèi)容不容易被攻擊。一般的手機(jī)功能是不能修改短信內(nèi)容的。此外，手機(jī)短信具有關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)每個(gè)手機(jī)號(hào)碼只能在一部手機(jī)上收發(fā)短信，有發(fā)信人的手機(jī)號(hào)，有時(shí)間，有內(nèi)容，有的還有姓名，通過(guò)短信內(nèi)容查到手機(jī)號(hào)碼，具有涉案關(guān)聯(lián)性;(2)兩個(gè)號(hào)碼收發(fā)指定，具有對(duì)應(yīng)性。從手機(jī)短信的合法性來(lái)看，要通過(guò)合法的入網(wǎng)手續(xù)后，合法使用手機(jī)，手機(jī)收到的短信是合法的證據(jù)。因此，符合下列情況，法院還是有依據(jù)將短信作為有效證據(jù)的：

1.保證手機(jī)短信不被刪除，在手機(jī)儲(chǔ)存空間或儲(chǔ)存卡中保存。

2.手機(jī)短信內(nèi)容已具備固定性。將手機(jī)短信內(nèi)容固定，可以請(qǐng)公證處的人員公證一下，摘成書(shū)面文字，進(jìn)行公證，使其具有較強(qiáng)的證明效力。在公證時(shí)，公證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)記錄手機(jī)的品牌和型號(hào)，以便以后核查。這樣提交的證據(jù)，對(duì)方要提供更強(qiáng)效力的證據(jù)才能推翻。多數(shù)情況下，公證機(jī)關(guān)的公證材料會(huì)被法院采納。

3.提起訴訟后，將公證文書(shū)或?qū)⒐潭ǖ氖謾C(jī)短信證據(jù)交給法院，或由法官對(duì)手機(jī)內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn)，并當(dāng)場(chǎng)制成筆錄。做筆錄時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)注明手機(jī)型號(hào)與品牌。除極少數(shù)款式的手機(jī)短信內(nèi)容可以修改外，目前絕大多數(shù)市面上出售的手機(jī)短信內(nèi)容是不可修改的。

2005年4月1日生效的《中華人民共和國(guó)電子簽名法》(以下簡(jiǎn)稱《電子簽名法》)承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文中電子簽名的法律效力。

《電子簽名法》第2條第2款規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息”;第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用”;《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：(1)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用;(2)能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書(shū)以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過(guò)程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”

2013年1月1日經(jīng)修正后的《民事訴訟法》第63條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種，而短信、電子郵件、電子合同、電子提單等都屬于電子數(shù)據(jù)，在以后的司法實(shí)踐中會(huì)被越來(lái)越廣泛地利用。

二、電子郵件

電子郵件作為證據(jù)使用的法律依據(jù)源于《合同法》第11條的相關(guān)規(guī)定，但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。2002年，上海一中院審理了一起8848網(wǎng)上買(mǎi)賣(mài)案，在國(guó)內(nèi)第一次將經(jīng)過(guò)公證取得的電子郵件作為定案依據(jù)。

由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊(cè)用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)在該用戶名所對(duì)應(yīng)的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實(shí)性，往往成為雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

對(duì)于收到的電子郵件，一般人無(wú)法直接修改其內(nèi)容，因?yàn)槭占渲械碾娮余]件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時(shí)間等詳細(xì)資料，在這種情況下，一般可以結(jié)合其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)認(rèn)定。

對(duì)于當(dāng)事人而言，如果想將電子郵件作為證據(jù)提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開(kāi)及打印內(nèi)容的過(guò)程全程公證，將公證書(shū)提交法院。或?qū)⑤d有電子由軟盤(pán)交到法院，由法院主持雙方在場(chǎng)打開(kāi)郵件并打印內(nèi)容。目前，上海市第一中級(jí)人民法院、上海市第二中級(jí)人民法院和浦東新區(qū)人民法院對(duì)電子郵件作為證據(jù)使用審判實(shí)踐，公安部門(mén)對(duì)郵件的源文件是否經(jīng)過(guò)修改也可以進(jìn)行鑒定。

電子郵件經(jīng)公證后，雖然證明效力較高，被法院采信的可能性很大，但由此引發(fā)的另一問(wèn)題需要引起我們的思考，即公證處是否侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)。

目前，該案還在審理之中。許多公證事項(xiàng)，越來(lái)越多地牽扯到當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的隱私，而關(guān)于隱私公證也一直存有爭(zhēng)議。《民通意見(jiàn)》第140條規(guī)定：以書(shū)面、口頭等形式宣揚(yáng)他人隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)行為。《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。上述規(guī)定并未將隱私權(quán)與隱私分開(kāi)，認(rèn)為只要侵犯了隱私，就有權(quán)提起侵權(quán)訴訟。而在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)益受到保護(hù)。

若對(duì)當(dāng)事人自身的隱私信息進(jìn)行公證，公證機(jī)構(gòu)可以為其辦理公證，但需保守秘密;但若當(dāng)事人的申請(qǐng)涉及利害關(guān)系人的隱私，公證處是否侵犯了他人的隱私權(quán)則存有爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證人員的保全行為不具備違法性，不存在過(guò)錯(cuò)。另一方面，公證機(jī)構(gòu)的保全行為與利害關(guān)系人的損害后果都應(yīng)受到保護(hù)。如同本案中的第三人，其通過(guò)綁定原告郵箱的方式，刺探原告的隱私，公證處的工作人員未盡審查義務(wù)，便進(jìn)人郵箱查看的行為已經(jīng)侵犯了他人的隱私權(quán)。在筆者看來(lái)，在原告不知道的情況下，第三者以綁定的方式知悉原告與小三的隱私，此處主要涉及的是配偶的“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突問(wèn)題，而公證處的公證行為是否侵犯原告的隱私權(quán)，主要應(yīng)從侵權(quán)的四要件構(gòu)成來(lái)判斷。

三、傳真及其效力

傳真件有兩份原件，即發(fā)件人和收件人手中的文件。根據(jù)電信部門(mén)的記錄，很容易核實(shí)在特定的時(shí)間點(diǎn)，當(dāng)事人雙方是否發(fā)生過(guò)傳真往來(lái)行為。一旦證實(shí)發(fā)送過(guò)傳真，必然會(huì)存在發(fā)件文件和收件的文件兩份文件。當(dāng)事人雙方都有義務(wù)向法院舉出自己手中的文件。在特定時(shí)間收取的兩份文件修改之處便一目了然。如果傳真件的內(nèi)容均為手寫(xiě)，且筆跡較清晰，一般可以鑒定出是否經(jīng)過(guò)修改。如果筆跡模糊或基本為打印字體，鑒定難度將會(huì)大大增加。

實(shí)踐中，有些學(xué)者認(rèn)為，傳真件并非證據(jù)原件。傳真件的效力不能與原件同等對(duì)待。在認(rèn)定傳真件的證據(jù)效力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮：(1)傳真件是否傳真人所發(fā)出，是首先要認(rèn)定問(wèn)題，要根據(jù)接、發(fā)傳真的號(hào)碼、時(shí)間以及登記的電話號(hào)碼加以認(rèn)定其真實(shí)性：對(duì)于重大問(wèn)題，因時(shí)間緊迫，需要通過(guò)傳真及時(shí)變更或者處理的，應(yīng)當(dāng)保證在發(fā)出傳真的同時(shí)也要將傳真件的原件寄發(fā)給接收人，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。如果接收人未經(jīng)審核或者在履行過(guò)程中傳真者未將原件寄發(fā)給接受者的，接受者有責(zé)任和義務(wù)要求傳真者履行應(yīng)盡的證據(jù)保全義務(wù)。(3)合同簽訂履行和變更事宜通過(guò)一系列傳真和其他書(shū)面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來(lái)彼此是相互銜接的，足以認(rèn)定傳真件的真實(shí)性并具有證據(jù)效力。(4)應(yīng)當(dāng)注意唯一的傳真件作為孤證不能作為證據(jù)使用，必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能作為證據(jù)使用。

家庭暴力的取證與固證

一、報(bào)警

根據(jù)《婚姻法》第43條的規(guī)定，“對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居委會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻;公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止”。因此，若當(dāng)事人正在被實(shí)施家庭暴力，應(yīng)當(dāng)報(bào)警求救，公安機(jī)關(guān)出警是義務(wù)，否則，是違法不作為。

二、報(bào)警備案申請(qǐng)、警署接報(bào)回執(zhí)單

三、驗(yàn)傷通知書(shū)

四、治療單據(jù)、診斷報(bào)告

1.治療單據(jù)

2.CT醫(yī)療報(bào)告

3.影像報(bào)告

4.門(mén)診病歷

5.出院記錄

6.急診記錄

五、公安機(jī)關(guān)的詢問(wèn)筆錄(律師摘抄本)

錄音錄像證據(jù)及提交

一、錄音證據(jù)的整理

二、錄音證據(jù)的作用

在很多人的思想里，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中指出，未經(jīng)對(duì)方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。因此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。可實(shí)際上，被錄者往往是將來(lái)的對(duì)方當(dāng)事人，除非傻子，人家才同意你錄音錄像。但這一境況隨著2002年4月1日起，最高人民法院出臺(tái)并實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。這個(gè)規(guī)定對(duì)上述《批復(fù)》作了較大程度的修改，它規(guī)定在民事訴訟中，對(duì)“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件”，“對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力”。

根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評(píng)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調(diào)取不忠證據(jù)，而侵入第三人住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問(wèn)題。但是，如果取證目的已達(dá)到，卻又另行對(duì)第三人的人身或精神進(jìn)行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設(shè)備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過(guò)非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場(chǎng)合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過(guò)法律禁止出售的竊聽(tīng)設(shè)備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因?yàn)槭占C據(jù)的手段就不合法，等等。可見(jiàn)，只要不違法，自己拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用，且有證明力的。

證人證言

一、證人證言

證人證言一般應(yīng)由證人到庭質(zhì)證。若因特殊原因不能出庭(比如證人在國(guó)外)，應(yīng)書(shū)面向法院申請(qǐng)證人不出庭作證，其相關(guān)證言可由所在地進(jìn)行公證，或證人到法院由法院做筆錄記錄在案。若證人在國(guó)外，可由中國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館對(duì)該證言書(shū)面文件進(jìn)行公證和認(rèn)證。若證人持中國(guó)護(hù)照，只需認(rèn)證即可。

1.自然人證言

2.單位證言

二、證人不出庭作證申請(qǐng)書(shū)

配偶“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突與協(xié)調(diào)

一、配偶“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突

隨著現(xiàn)代生活來(lái)越來(lái)快壓力越來(lái)越大，不僅僅影響到人的心性，也在不同層面沖擊著每個(gè)人的婚姻觀念。基于夫妻間特殊的身份關(guān)系，共同處在同一生活環(huán)境之中，雙方的隱私也大量曝光于對(duì)方眼中。因此，夫妻雙方要求擁有個(gè)人私密空間的呼吁聲也越來(lái)越高。但與此同時(shí)，一方又更期望能知悉對(duì)方的一切信息，甚至想控制對(duì)方的想法與行動(dòng)。因此，夫妻之間是否可以跟蹤對(duì)方與異性交往?夫妻之間是否可以隨意查看對(duì)方的手機(jī)、郵箱以及其他文件?夫妻之間是否可以偷聽(tīng)對(duì)方的電話。這些問(wèn)題的存在都導(dǎo)致了配偶間的“知情權(quán)”與“隱私權(quán)’’的矛盾越來(lái)越激烈，就如同上述案例，張-女與王-男矛盾的爆發(fā)，成千上萬(wàn)個(gè)家庭或許都曾經(jīng)歷過(guò)。我國(guó)《婚姻法》第4條規(guī)定，配偶應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。夫妻之間的忠實(shí)賦予了一方對(duì)另一方涉及夫妻生活內(nèi)容的知情權(quán)。配偶知情權(quán)可以分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)知情權(quán)，前者包括健康、教育、職業(yè)等，后者包括共同財(cái)產(chǎn)的形式、數(shù)量等。當(dāng)然，配偶之間的知情權(quán)并非是沒(méi)有限制的，其主要涉及于夫妻共同生活的方方面面，并不能因此而抗衡夫妻一方作為個(gè)體存在而享有的對(duì)外活動(dòng)的自由以及個(gè)人通訊秘密的自由等。

在婚姻關(guān)系中，配偶的知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突主要表現(xiàn)在：

(1)一方隱瞞“私房錢(qián)”。這其中又區(qū)分為婚前財(cái)產(chǎn)與婚后財(cái)產(chǎn)。婚前“私房錢(qián)”可以作為自己的隱私，不予告知另一方。但婚后“私房錢(qián)”的性質(zhì)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)雙方都有權(quán)知悉對(duì)方婚后的工資收入、投資收益等，一方不得以侵犯隱私權(quán)而對(duì)抗另一方的知情權(quán)。

(2)一方婚外情方面。婚姻并不能滿足人們情感的全部需要，除了親情、愛(ài)情之外，友情也是我們的需求。一方?jīng)]有義務(wù)全部告知另一方自己的對(duì)外交往活動(dòng)。而另一方也不能以知情權(quán)為借口跟蹤、刺探其配偶的對(duì)外活動(dòng)。當(dāng)然，對(duì)外交往尤其是和異性的交往需要把握一個(gè)度，一旦有影響到夫妻之間的感情的活動(dòng)，比如婚外情等，筆者認(rèn)為就不再屬于個(gè)人隱私的范疇了，另一方有權(quán)知悉。那么，一方以跟蹤、刺探、偷窺等方式獲取的證據(jù)法院會(huì)采信嗎?對(duì)此，筆者在本章第二節(jié)婚外情取證中都有介紹，此處不再贅述。

(3)一方婚前隱瞞個(gè)人疾病、戀愛(ài)史等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方都要結(jié)婚了，就應(yīng)該開(kāi)誠(chéng)布公，向另一方坦誠(chéng)自己的隱私。但筆者認(rèn)為，誠(chéng)信對(duì)于婚姻的締結(jié)固然重要，該份誠(chéng)信將直接影響到今后婚姻生活的幸福與不幸福。可是，《婚姻法》并沒(méi)有規(guī)定在結(jié)婚前一方必須向另一方交代個(gè)人的隱私。若其隱瞞了《婚姻法》第10條規(guī)定的重婚、禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的、未達(dá)到法定婚齡的四種法定禁止情形，法院會(huì)據(jù)此判決婚姻無(wú)效。

除了上述類型的沖突之外，還表現(xiàn)在夫妻生活的其他方面。對(duì)此，我們需要具體問(wèn)題具體分析，明確哪些范疇屬于侵犯配偶一方的“隱私權(quán)”，哪些范疇屬于配偶一方的“知情權(quán)”。

二、配偶“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的協(xié)調(diào)

在司法實(shí)踐中，也有很多的當(dāng)事人濫用“知情權(quán)”，以之為借口反復(fù)侵犯配偶的隱私權(quán)，殊不知“知情權(quán)”的行使也有限制性條件。第一，知情權(quán)的前提必須是涉及夫妻共同利益的情況下，配偶一方可以行使“知情權(quán)”。婚姻關(guān)系中的雙方生活在同一環(huán)境之中，兩人的依賴性很強(qiáng)，互相滲透對(duì)方的生活與工作。但這并不影響夫妻一方作為獨(dú)立的個(gè)體所享有的“隱私權(quán)”。若一方與他人的信息、或者參加的對(duì)外交流活動(dòng)等完全是純個(gè)人化的私事，另一方不得隨意干涉。第二，即使夫妻一方的行為涉及夫妻共同利益的情況下，行使知情權(quán)也應(yīng)謹(jǐn)慎而為之。如同上述案例中，若王-男事先未察覺(jué)張-女的異常情況，便調(diào)查其語(yǔ)音清單，無(wú)疑是對(duì)知情權(quán)的濫用。

知情權(quán)與配偶權(quán)的沖突，實(shí)質(zhì)上是不同的法律價(jià)值取向所導(dǎo)致的。一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)權(quán)利的絕對(duì)化，即社會(huì)利益讓步于個(gè)人利益，個(gè)人隱私絕不允許侵犯。而另一種觀點(diǎn)，也更符合我國(guó)的國(guó)情。即個(gè)人利益服從于公共利益，整個(gè)社會(huì)需要遵守公序良俗原則。我國(guó)《婚姻法》明確規(guī)定了夫妻之間有忠實(shí)的義務(wù)，不允許有配偶者與他人同居、重婚、婚外情等不符合公序良俗的行力。因此，該種情況下應(yīng)優(yōu)先保護(hù)夫妻一方的知情權(quán)。