李某(女)與汪某自由戀愛結婚，結婚后，感情還算不錯。隨著汪某生意的做大，夫妻之間溝通較少，夫妻感情也越來越淡，經常為生活瑣事爭吵，致感情進一步惡化。李某向法院提出離婚，并提出汪某有出軌的行為，并出示了一組照片證明。李某稱該組照片是一次李某外出時，汪某帶一女回家被李某撞破，拍照取證所得。

【分歧】

對于該組侵犯當事人隱私的照片能否作為定案的依據，存在兩種觀點。

第一種觀點認為，不能作為定案依據。根據我國《民事訴訟證據規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件的依據。”

第二種觀點認為，能作為定案的依據。涉及到當事人隱私權的證據效力問題，對于是否侵犯當事人的合法權益要結合案件的實際情況，由法官發揮自由裁量權，從取證主體、手段等多個方面分析。本案中李某行使自己的知情權，且取得證據后用合法手段維權，應該認定合法有效。

【評析】

小編同意第二種觀點。理由如下：

第一，根據1995年最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋,該《批復》認為:“證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據使用。”而證據合法性主要體現在以下四個方面，即：

(一)證據的收集主體必須合法;

(二)證據的表現形式必須合法;

(三)證據的收集程序必須合法;

(四)證據內容經過法定程序審查。

而有權進行取證的主體應包括三類人，第一類是隱私權利主體，權利人有處分自己權利的自由。如果在婚姻案件中，于婚姻一方有過不正當關系的第三人所取的相關證據，我認為該證據不構成對隱私權的侵犯。第二類是知情權主體，本案中，妻子用鑰匙開門在丈夫租賃居住的房屋中，拍下丈夫出軌的照片，我認為是一種對知情權的合理利用，并不構成對隱私權的侵犯。但是，在這兩類主體取證之后，應進入法律程序維權，向法庭出示，則不構成對隱私權的侵犯。如若在取證之后到處宣揚，或為達到某種敲詐、勒索錢財的目的，則另當別論，應由相關法律規制。第三類合法取證主體應是法律賦權主體，包括公安機關、法院等。無權主體則是沒有法律依據和正當理由:對他人隱私進行取證的主體。取證的手段對于有權主體在需要獲取他人隱私時，其采取的手段不得侵害他人的合法權益，不得違反法律的強制性規定。

第二，本案中李某行使的是知情權，知情權是指自然人享有最大限度地知悉、獲取各種信息的自由和權利。隱私權,是指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行保密并排除他人干涉的人格權。從該定義可以看出，隱私權是受法律保護的公民的一項基本權利，是一種對隱私的保護。但是，是不是隱私即等同于隱私權，即所有的隱私都應受到法律的保護呢?筆者認為答案顯然是否定的，并不是所有的隱私都可以形成隱私權。筆者認為隱私可以分為合法的隱私和非法的隱私。當公民個人的隱私觸犯公共利益和社會利益，違反公序良俗時，即為非法隱私，不形成隱私權，不受法律保護。反之只有合法的隱私才能享有隱私權，也才能受到法律的保護。在取證時，只要沒有侵害他人合法隱私則不構成對他人合法權益的俊害，其取得的證據只要符合證據的其他兩個屬性(客觀性和關聯性)即可作為定案依據

第三，隱私權與知情權某種意義上存在著沖突，公民在享有隱私權的同時并不能侵犯相對人的知情權。比如在婚姻案件中，婚姻法規定夫妻雙方有互相忠誠的義務，如丈夫在外與他人同居。該同居的事實對社會大眾構成隱私權，不可被侵犯，但其妻子應對其享有知情權。其妻子對該行為進行拍照取證，用以維權并不構成侵犯隱私權。

綜合上述分析，本案中妻子行使自己的知情權，且取得證據后用合法手段維權，則在案件審理過程中，該證據合法有效，應該予以采納。