一、《婚姻法》設立離婚損害賠償制度的必要性

《婚姻法》在本質上屬于民法，但又與民法不同，民法所調整的債權債務關系具有等價有償的性質，而婚姻法所調整的夫妻關系是一種特定的親屬身份關系，雙方是出于感情基礎相互自愿承擔義務的，并不是為了日后獲得補償。

《婚姻法》不同于民法的這些特點決定了離婚損害賠償制度的適用具有不可替代性，不能直接適用《民法通則》中的相關規定，因此，在《婚姻法》中設立離婚賠償制度是十分必要的。

二、離婚損害賠償責任的性質。

離婚損害賠償責任是一種民事責任，首先具有補償性，離婚損害賠償中的精神損害賠償與物質損害賠償在本質上也并無區別，即對不能恢復原狀的東西，就用賠償的方式補救;其次具有撫慰性，因一方的過錯而導致離婚，另一方的身心會受到嚴重摧殘，離婚損害賠償可以適當平復無過錯方內心的創傷，減少其精神痛苦;再次是懲罰性，對支付賠償金的侵權人有懲罰作用，這種懲罰可以制止或減少侵權行為，以保護合法婚姻關系，教育人們遵紀守法，從而維護社會的安定團結，促進社會主義精神文明建設。

二、離婚損害賠償責任主體的特點

一般侵權損害的主體范圍較廣，包括一切自然人與法人，而離婚損害賠償的侵權主體和被侵權主體是特定的，只能是婚姻關系存續期間的配偶一方和另一方。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)第29條第一款規定：“承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”由此可見，離婚時無過錯方不能向第三者索賠，筆者對此持肯定態度。因為婚姻應該以感情為基礎，第三者插足是感情問題，而感情不是法律調整的對象，法律也不能過多地介入私人生活，再說離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責任問題。因此第三者干擾婚姻與離婚損害賠償是兩個法律關系，不能混為一談。對于第三者的行為，更適宜以道德來調整。當然這里所說的配偶必須是合法婚姻關系的配偶，如果是非法婚姻關系的配偶就不存在離婚損害賠償問題，如婚姻關系被確認無效或被撤消，其同居期間一方造成另一方損害的(如暴力致人傷害)，則應按一般侵權損害賠償糾紛處理。

三、離婚損害賠償請求權的基礎

1、離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償。這得從配偶權說起，配偶是男女雙方基于婚姻關系而形成的一種稱謂，配偶關系作為一種法律關系由英美法系國家率先在法律中規定的，他們認為：“配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利”。筆者認為配偶權的概念應是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和諧、健康的權利，它是一種身份權。當配偶一方具有《婚姻法》第四十六條所規定的行為之一時，就打破了婚姻生活和諧、健康的狀態，侵犯了對方的配偶身份權，給對方帶來了感情創傷和精神痛苦或者物質損失，所以應賠償對方的損失。在此筆者建議在我國《婚姻法》中設立有關配偶權的規定。

2、離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟提起為前提。《解釋》第二十九條規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求不予支持，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”由此可知離婚損害賠償的提起是以受害人因對方(過錯方)的行為產生了實際損害結果(離婚)為前提。對此，筆者持肯定態度，因為婚姻家庭領域的私人生活應盡量避免法律的參與，損害賠償制度的擴大適用不但無助于感情的維護，而且有可能對當事人的感情造成進一步傷害，甚至可能使夫妻感情徹底破裂。

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