一、關于請求賠償?shù)那樾?/p>

婚姻法第四十六條規(guī)定了有權請求賠償?shù)乃姆N情形，即㈠重婚的;㈡有配偶者與他人同居的;㈢實施家庭暴力的;㈣虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準確適用的前提。

1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人結婚或明知他人有配偶而與其結婚的行為。根據(jù)我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結婚、或明知他人有配偶而與之結婚，即法律上的重婚;二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實上的重婚。關于重婚的理解，實踐中認識比較統(tǒng)一，但重婚作為請求離婚損害賠償的情形，有一個問題應引起注意，就是對因重婚導致的無效婚姻中的受害方提也損害賠償應如何處理?婚姻法和最高人民法院“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋㈠”(以下簡稱“解釋”)僅對重婚導致的無效婚姻的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)及無效宣告作出了規(guī)定，對此問題沒有涉及。實踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關系的另一方并不“明知”，應該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權益，法律理應公平保護。婚姻法第十條將“重婚”作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時規(guī)定“無效或被撤消的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利義務”，因此，對重婚而導致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應通過其他途徑予以保護。筆者以為，可采取以下方式：一是由當事人及利害關系人申請宣告婚姻無效時提起。基于侵權行為法原理，該行為屬一般侵權行為，只要符合侵權行為的構成要件，即可認定;二是在附帶民事訴訟中提起。根據(jù)我國刑法和婚姻法的有關規(guī)定，重婚行為在刑法上構成重婚罪，是刑事犯罪行為，應當承擔賠償責任。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附民事訴訟。因此，婚姻當事人及利害關系人可以在控告重婚的同時提起附帶民事訴訟，要求賠償。這里需強調(diào)的是，根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，附帶民事訴訟權限物質(zhì)損失，精神損害賠償仍需通過民事訴訟(訴訟實際上這樣的規(guī)定也有不合理之處，這里姑且不論)。

2、有配偶者與他人同居。何種情況構成“同居”，法律對此無明確規(guī)定，“解釋”第二條將此界定為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”如此界定雖較婚姻法具體，但仍欠詳盡、明確(實際上也很難周全、明確、界定)，由此給實踐中的認定帶來困難。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構成“同居”?對這個問題，最高法院在制定“解釋”時，有人建議就“同居”問題規(guī)定一個明確的期限，雙方共同生活達到規(guī)定期限的，即可以認定為“同居”①。也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關于審理婚姻案件若干問題的指導意見》中規(guī)定：“共同生活的時間達到三個月以上”②。還有主張一個月、六個月的不等。筆者認為，采用界定時間的辦法是機械的，并不能從根本上解決難以認定的問題。因為實踐中“同居”行為大多并不公開，具隱蔽性、秘密性，所以受害方難以舉出有效證據(jù)，法院也就難以認定。二是有配偶者與婚外異性共同居住，而要求“不以夫妻名義”似乎有違常理，更加劇了認定的困難。試想一個有配偶的人與異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同飲食起居，不以夫妻名義，他們?nèi)绾蜗蛲饨缃忉屗麄兊年P系，可能只有一種選擇，就是隱蔽、秘密地進行。也許有人會說：這種情況有“異性合租住房”的例子。但是“異性合租”不用隱瞞什么，完全可以公開進行，而且也不會是持續(xù)、穩(wěn)定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為很難區(qū)分。如前所述，有配偶者與他人不以夫妻名義，只有隱蔽、秘密地進行，而長期通奸行為也具此特征，兩者在形式上可能只有一個區(qū)別，即是否共同居住，但被極其相似的特征所掩蓋。實踐中實難區(qū)分。考量立法的意圖，設計“有配偶者與他人同居”這一概念，意欲區(qū)別重婚和通奸兩種行為，即在刑事處罰和首先遣責之間劃出民事制裁的區(qū)域，針對社會反響強烈的“包二奶”、“包二爺”等違法行為予以有效民事法律制裁提供依據(jù)。而將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認為“一般的通奸，偶發(fā)的性行為屬道德領域、有關黨紀政紀約束、行政處罰的范疇。”③“對于與配偶以外的異性發(fā)生通奸行為的，應采取批評教育和道德遣責等綜合處理措施。”④對此筆者有不同意見：第一、通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現(xiàn)實的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比“同居”所造成的損害小。現(xiàn)實中，通奸、第三者插足等現(xiàn)象已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線，甚至引發(fā)刑事案件，危害社會穩(wěn)定。對此行為僅僅依靠道德約束、輿論監(jiān)督、批評教育顯然不足以對違法行為進行制裁，也不利于對受害者的救濟與保護。第二、通奸行為具有不容置疑的可訴性，其法理法律依據(jù)：一是通奸行為給配偶造成的損害是現(xiàn)實的，依侵權行為理論，有損害就應當歸責;二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權的保護，亦應予以追究，屬于法院主管;第三、婚姻法調(diào)整的婚姻家庭關系是一種最廣泛、最普通的社會關系，內(nèi)容上具有很強的倫理道德性質(zhì)。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，亦應從法律的視角進行分析。有人認為：“如果把原來屬于道德管轄的領地收歸到法律的領地中來，那么，道德防線的退守和法律管制的擴容，將在一定程度上促使更多的人寧愿選擇在“城外”生活，或者以尋求規(guī)避法律的方式來生活,而不愿守在“圍城中央”。這樣不是得其反嗎”⑤筆者認為，這種觀點割裂了法律與道德的關系，照此說法，刑法規(guī)定了“重婚罪”后，就沒有重婚現(xiàn)象了嗎?豈不荒謬!綜上，筆者認為，將通奸排除在可請求賠償范圍之外，是不適當?shù)模瑢ν樾袨樵斐傻膿p害進行民事歸責，既是社會公德與國家法律的要求，也是公民權利意識增強和提高的形勢要求，更是保護公民人身權益的需要。

3、實施家庭暴力。“解釋”第一對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。應該說，如此界定是比較全面的。筆者的問題是：對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，可否提起“離婚損害賠償”。眾也周知，離婚是夫妻雙方依照法律規(guī)定解除婚姻關系的行為。其主體只能是夫妻雙方。雖然離婚訴訟屬于合并之訴，包括解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等訴訟，現(xiàn)在又嗇了損害賠償訴訟，但是解除婚姻關系依然是離婚訴訟之主訴，其他均屬牽連之訴，而將對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，即使這種行為嚴重傷害了夫妻感情，引起婚姻關系的破裂，亦應屬于“另案”，應由受害人另行尋求刑事的、民事的或行政的救濟，而不應在離婚訴訟中提起。再則，對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，是對受害人人身權(生命權、健康權、身體權)的侵害，是一種侵權行為，受害人基于此侵權行為可以提起損害賠償訴訟。依損害賠償理論，“在損害賠償法律關系中，受害人是賠償權利主體，如果進行訴訟，則為原告、即訴訟請求的提出者。在侵權行為法的領域，除受害人以外，還有受害人的利害關系人、死者的近親屬，也是賠償?shù)臋嗬黧w”⑥，但須是直接受害人生前或喪失勞動能力之前扶養(yǎng)的人，這種扶養(yǎng)權利因直接受害人受到侵害，因而享有法定的扶養(yǎng)損害賠償請求權。⑦這里我們可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是該侵權行為的賠償主體，讓不享有賠償權利的人承受權利，既不符合法理，也不符合邏輯。從該行為侵犯的客體來看，其侵犯的是家庭關系而非夫妻關系。法律關系主體的法律性要求，法律關系主體由法律規(guī)范所規(guī)定，不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得任意參加到法律關系中，成為法律關系的主體。基于以上分析，筆者認為，對非配偶的家庭成員實施家庭暴力與對家庭成員實施家庭暴力應該區(qū)分，不容混淆。因此對此情形應作限制性規(guī)定，即限定對配偶實施家庭暴力的范圍內(nèi)，才符合法理及邏輯。

4、虐待、遺棄家庭成員。此情形與“實施家庭暴力”有相同的問題，于此不贅，可限定為虐待、遺棄配偶的。

綜上分析，筆者認為，婚姻法第四十六條所列舉的四種情形尚不足以涵蓋所有對婚姻關系造成嚴重傷害的情形，如上分析的通奸行為，因此，從立法技術的角度看，應采用列舉與概括相結合的方式，列舉之后嗇一個概括性條款，建議修改為：有下列情形之一，導致離婚的，受害方有權請求損害賠償：㈠重婚的;㈡與婚外異性同居、通奸的;㈢對配偶實施家庭暴力的;㈣虐待、遺棄配偶的;㈤其他導致離婚的重大過錯。

二、關于離婚損害賠償法律關系的主體

離婚損害賠償是指婚姻關系中的一方因實施了法律禁止的行為而對另一方產(chǎn)生損害，并引起婚姻關系破裂，導致離婚，離婚時實施侵害的一方對另一方所受到的物質(zhì)、精神損

害應承擔賠償責任。也就是說，離婚損害賠償制度是婚姻關系的當事人基于特寫的身份、人格而產(chǎn)生的一種權利救濟制度，因此，該法律關系的主體只能是婚姻關系當事人。

1、賠償?shù)臋嗬黧w。關于離婚損害賠償請求權的主體，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴權。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。另一種觀點則認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權。⑧筆者贊同第二種觀點，但對“過錯”的含義與范圍應當界定。應該說婚姻法第四十六條“無過錯方”的用語不準確，容易使人產(chǎn)生歧義。因為在婚姻關系中絕對的無過錯幾乎沒有，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。所以離婚過錯賠償在適用上也是有限的，并不是婚姻關系中所有的過錯都適用賠償，因此筆者認為，對“過錯”的理解不能用民法上的過錯概念標準進行判斷，它是具有特定含義的：首先，它不是一種主觀過錯，而一種行為過錯;其次，它是一定范圍內(nèi)的過錯;第三，它是直接導致離婚這一結果的過錯。概括地說，只有行為人實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一行為、導致離婚，才能構成“離婚損害賠償”的過錯。那么“無過錯方”也就是自己沒有婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過錯”行為，否則就不能成為請求賠償?shù)闹黧w。從這個意義上說，“無過錯方”實際上就是“受害方”，可以考慮將“無過錯方”改為“受害方”更為準確。

2、賠償?shù)牧x務主體。在離婚損害賠償中，有“過錯”的一方婚姻關系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但對第三人是否可以成為賠償義務主體，在婚姻法修訂之前就引起過激烈的爭論，贊成者和反對者各抒己見，觀點尖銳對立。雖然最高法院“解釋”第二十九條明確將配偶以外的其他人排除在賠償?shù)牧x務主體之外，但對該問題的爭論仍未結束。筆者認為配偶以外的第三人不能成為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。其理由是：第一，如前所述，離婚是夫妻雙方依照法律規(guī)定解除婚姻關系的行為，其主體只能是夫妻雙方，離婚損害賠償是離婚訴訟的牽連之訴，如果離婚訴訟不存在，就沒有離婚損害賠償之訴。因此，離婚損害賠償?shù)闹黧w也只能是夫妻雙方，如果夫妻雙方以外的第三人，能夠成為離婚損害賠償訴訟的當事人，那么這個當事人在離婚訴訟中訴訟地位何在?第二，離婚損害賠償是基于夫妻之間權利義務而引發(fā)的訴訟，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償?shù)臋嗬黧w沒有直接的法律關系，因而賠償?shù)臋嗬黧w就不能向婚姻關系以外的人主張權利;第三，有學者認為：“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同書面報告對方請求損害賠償?shù)模驗樗麄兪沁@一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。”⑨筆者贊同此觀點，但是這個賠償請求仍然不能在離婚訴訟中提起，而應該單獨提起。因為重婚和同居的對方與婚姻關系中的“無過錯方：形成的是一種侵權法律關系，不是婚姻關系，這兩個訴的主體不能合并。

因此，筆者認為離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w是離婚訴訟中的“無過錯方”，而義主體只通是“無過錯方”的配偶。

三、關于請求賠償?shù)耐緩胶蜁r效

關于請求賠償?shù)耐緩剑橐龇ǖ谒氖鶙l沒有明確的規(guī)定，“解釋”也未作出解釋。實踐中對此問題有兩種觀點，一種觀點認為，離婚損害賠償僅適用于訴訟離婚;另一種觀點認為,既可適用于訴訟離婚，也可適用于登記離婚。筆者贊同第二種觀點，因為離婚損害賠償請求權是一項實體權利，應該由當事人選擇適用。如果當事人選擇登記離婚方式，“無過錯方”提出請求的，當事人雙方可以就賠償問題和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等一并協(xié)商，如果達成協(xié)議，登記機關應當給予登記;如不能達成協(xié)議，“無過錯方”仍堅持賠償要求的，登記機關應告知當事人通過訴訟程序解決。當事人選擇訴訟程序離婚的，由法院依法裁判。

關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，以致“解釋”起草過程中有兩種意見，一種認為不必要求與離婚訴訟同時提出，可以作為一個獨立訴訟在離婚后單獨提起。理由是立法規(guī)定該項損害賠償?shù)哪康募丛谟诒Ｗo無過錯方的合法權益。為了更好更徹底地實現(xiàn)立法目的，不應該對是否與離婚訴訟同時提出進行規(guī)定，可以由當事人自行選擇。無過錯方可以選擇在離婚訴訟的同時提出，也可以選擇作為獨立訴訟單獨提起。另一種意見認為，該項損害賠償請求應當與離婚訴訟同時提出，其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，對于離婚后再提出此項請求的，依法不予保護。⑩雖然“解釋”最終原則采納了第二種意見，在第三十條分別情況作了規(guī)定，但筆者仍持不同意見，理由是：第一、離婚之訴雖是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，屬從屬地位，只要解除婚姻關系之訴訟請求得到支持，就不影響離婚損害賠償訴訟獨立提起;第二、在“解釋”起草過程中，否定第一種意見的理由是：“這種事后提起訴訟的，給當事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執(zhí)行也是問題，因為早在離婚時就財產(chǎn)問題已經(jīng)處理完畢，再執(zhí)行有過錯方的財產(chǎn)，難以保證權利得以實現(xiàn)。”⑾筆者認為，正是因為舉證難，才有可能在離婚時無法取得有效證據(jù)，況且實踐中還存在這樣的情況，即一方當事人并不知曉，離婚后才發(fā)現(xiàn)，也才有了證據(jù)，如果不允許其提出賠償請求，顯然有失公平，而且因為舉證難而剝奪當事人的訴權，也有公允。再說執(zhí)行問題，法院的執(zhí)行案件如交通事故損害賠償案，申請執(zhí)行人與被告執(zhí)行人的財產(chǎn)本就無瓜葛，不是同樣需要執(zhí)行?難道說可以因為難以保證權利得以實現(xiàn)而放棄判決、執(zhí)行?這種觀點顯然站不住腳;第三、婚姻法在性質(zhì)上屬于民法，離婚損害賠償請求權屬人身受到侵害的請求權，亦應遵循民法訴訟時效標準。因此，從保護受害方利益和法律的統(tǒng)一角度出發(fā)，離婚損害賠償請求應允許離婚后提出，但應遵守民法的時效規(guī)定，即離婚時未提出的，應當在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應當知道原配偶有“法定過錯”行為之日起一年內(nèi)提起。