[案情]

原告的母親付某于1996年與劉某結婚，1997年9月付某生下女兒即原告劉某某。2008年劉某懷疑原告劉某某不是自己的親生女兒，便做了親子鑒定，經鑒定，可以排除原告與劉某的親生關系。為此，付某夫婦矛盾不斷加劇，劉某提出不再撫養原告。后付某找到被告王某，提出原告是王某親生并要求其承擔撫養義務。雙方協商中，被告提出原借給付某夫婦的30000元不要還了，待他與原告做親子鑒定后再協商以后的撫養費。付某將雙方協商過程進行了錄音。此后，付某多次催被告做親子鑒定，但被告以各種理由拒不做親子鑒定。后付某作為原告劉某某的法定代理人將王某訴至法院，要求被告王某依法承擔原告劉某某的撫養費。審理中，法院合法傳喚被告做親子鑒定，被告拒不做親子鑒定。

[分歧]

生父拒做親子鑒定，親子關系應該如何認定?

第一種意見認為：根據《最高人民法院關于確認非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復》：“在確認非婚生子女案件中，應當由原告承擔舉證責任，被告(男方)如果否認原告證明的結論，應提供相應的證據，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法庭認為有必要的，可以要求其進行親子鑒定。如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據查證屬實并排除第三人為非婚生子女生父的證據，推定原告的訴訟請求成立。”在本案中，原告的母親付某提供了其與被告劉-明協商小孩撫養費問題時的錄音，雖錄音之前未經過被告同意，但此份錄音資料在本案中并不違反法律限制性規定，可以作為證據采納。雖然被告未明確承認原告是其親生，但是根據談話內容和日常經驗法則，原告已完成了舉證證明自己是被告親生的責任。法院業已傳喚被告做親子鑒定，但被被告拒絕，在此情況下，可以依據最高院的《答復》，推定原告的訴訟請求成立。

第二種意見認為，根據《最高人民法院關于確認非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復》解釋，“在確認非婚生子女案件中，應當由原告承擔舉證責任”。對于原告與被告是否存在血緣關系，原告母親付某提出進行親子鑒定的申請，被告王某拒絕。法院合法傳喚被告王某做親子鑒定，仍然遭到被告拒絕。在民事案件中，由于親子鑒定涉及當事人的身份關系，因此親子鑒定必須在自愿的基礎上進行，不得對不同意的當事人進行強制鑒定。在本案中，原告提供的錄音資料是偷錄的，且錄音對話中被告提出原借給付某夫婦的30000元不要還了，待他與原告做親子鑒定后再協商以后的撫養費。被告未明確承認原告是其親生。在被告堅持拒絕做親子鑒定的情況下，原告未提供基本證據證明被告系其生父，故應駁回原告的訴訟請求。

[管析]

筆者同意第一種意見，即可以根據《最高人民法院關于確認非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復》：“在確認非婚生子女案件中，應當由原告承擔舉證責任，被告(男方)如果否認原告證明的結論，應提供相應的證據，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法庭認為有必要的，可以要求其進行親子鑒定。如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據查證屬實并排除第三人為非婚生子女生父的證據，推定原告的訴訟請求成立。”的規定，推定原告的訴訟請求成立。

近年來，非婚生子女要求生父承擔撫養費的案件日漸增多，對于此類案件，如果當事人同意作親子鑒定，那么案件事實基本能夠查清，審理案件時將親子鑒定結論直接作為判案依據，案件通常比較容易處理。但是如果對方拒絕作親子鑒定，按照民法精神和相關法律規定，法院并不能采取強制的方式強迫其到鑒定機構進行親子鑒定。這就是說，在對方拒絕作親子鑒定的情況下，根據民事訴訟“誰主張，誰舉證”的基本證據規則，原告方須提供基本證據證明被告系其生父(如有證據證明被告曾公開承認原告系其親生兒女、原告的母親一直與被告同居等等)，否則法院很難支持原告的主張。

具體到本案中，女方即原告的母親在沒有取得原告與被告親子鑒定結果的情況下，指控作為婚外第三人的被告為原告生父，并要其承擔原告的撫養費，此項訴請如果想要得到法院支持，需要提供兩方面的證據。

首先要提供證據證明女方的婚內丈夫確無生育能力或確非孩子生父。因為通常情況下，婚內生育的孩子一般推定為締結婚姻的男女雙方所生，無須其它特別證據證明。女方要指控婚外人為孩子生父，首先要排除所生孩子與其婚內丈夫的親生關系。原告提供了其與母親婚內丈夫的排除親生關系的親子鑒定結論書，原告這一部分舉證完成。

其次，女方即原告母親應當提供男方即被告就是孩子父親的基本證明。如男方曾公開承認系孩子生父(通過錄音、書信、電子郵件、手機短信等途徑，能獲得男方承認系孩子生父的一些信息)、或醫院的出生醫學證明、或在孩子出生期間兩人的同居證明等。在本案中，原告母親提供了未經被告允許偷錄的其與被告協商小孩撫養問題時雙方的談話內容的錄音資料，從談話的內容結合日常經驗法則，一般人可以推測出被告系原告生父的可能性極其大。偷錄的錄音資料能否作為證據使用?很多情況下，偷錄的錄音資料是不能作為定案證據使用的。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”該規定強調證據的取得不得以侵害他人合法權益(如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私)的方式或者以違反法律禁止性規定的方法(如脅迫、竊聽)取得，也就是說排除這兩種情形外取得的證據不得視為非法證據。在本案中，因男女之間婚外的兩性關系，隱私性極強，無法通過他人證實，原告母親在與被告協商小孩撫養問題時，錄音之前雖未經過被告同意，但其目的是為了保護雙方共同生育的未成年子女今后的基本生活和教育利益，希望被告承擔對小孩應盡的義務。雙方的談話內容是基于正常交流時留存下來的錄音資料，是被告的自然流露，原告在交談過程中無脅迫、欺騙等行為，其偷錄自己與被告談話的方式并沒有侵害他人合法權益，也沒有違反法律禁止性規定。且被告對故該錄音內容的真實性不持異議，僅對其偷錄方式的合法性存異議。法院在審理過程中只要排除該錄音資料取得方式的非法性，該錄音資料就可以作為合法證據采納。故本案中的錄音資料可以作為認定案件事實的依據。此時，原告第二部分的舉證完成。

在女方提供這兩方面的基本證據后，被告如要否認原告方證明的結論，應提供相應證據，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法院認為有必要，可以要求其進行親子鑒定。“如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據查證屬實并排除第三人為非婚生子女生父的證據，推定原告的訴訟請求成立。”本案中，被告既不能證明自己不是非婚生子女的生父，又拒絕法院作親子鑒定的要求，故可以推定原告指認被告為生父及要求其承擔撫養費的訴訟請求成立。