[案情]

原告的母親付某于1996年與劉某結(jié)婚，1997年9月付某生下女兒即原告劉某某。2008年劉某懷疑原告劉某某不是自己的親生女兒，便做了親子鑒定，經(jīng)鑒定，可以排除原告與劉某的親生關(guān)系。為此，付某夫婦矛盾不斷加劇，劉某提出不再撫養(yǎng)原告。后付某找到被告王某，提出原告是王某親生并要求其承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。雙方協(xié)商中，被告提出原借給付某夫婦的30000元不要還了，待他與原告做親子鑒定后再協(xié)商以后的撫養(yǎng)費(fèi)。付某將雙方協(xié)商過程進(jìn)行了錄音。此后，付某多次催被告做親子鑒定，但被告以各種理由拒不做親子鑒定。后付某作為原告劉某某的法定代理人將王某訴至法院，要求被告王某依法承擔(dān)原告劉某某的撫養(yǎng)費(fèi)。審理中，法院合法傳喚被告做親子鑒定，被告拒不做親子鑒定。

[分歧]

生父拒做親子鑒定，親子關(guān)系應(yīng)該如何認(rèn)定?

第一種意見認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復(fù)》：“在確認(rèn)非婚生子女案件中，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告(男方)如果否認(rèn)原告證明的結(jié)論，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法庭認(rèn)為有必要的，可以要求其進(jìn)行親子鑒定。如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據(jù)查證屬實(shí)并排除第三人為非婚生子女生父的證據(jù)，推定原告的訴訟請(qǐng)求成立。”在本案中，原告的母親付某提供了其與被告劉-明協(xié)商小孩撫養(yǎng)費(fèi)問題時(shí)的錄音，雖錄音之前未經(jīng)過被告同意，但此份錄音資料在本案中并不違反法律限制性規(guī)定，可以作為證據(jù)采納。雖然被告未明確承認(rèn)原告是其親生，但是根據(jù)談話內(nèi)容和日常經(jīng)驗(yàn)法則，原告已完成了舉證證明自己是被告親生的責(zé)任。法院業(yè)已傳喚被告做親子鑒定，但被被告拒絕，在此情況下，可以依據(jù)最高院的《答復(fù)》，推定原告的訴訟請(qǐng)求成立。

第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復(fù)》解釋，“在確認(rèn)非婚生子女案件中，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任”。對(duì)于原告與被告是否存在血緣關(guān)系，原告母親付某提出進(jìn)行親子鑒定的申請(qǐng)，被告王某拒絕。法院合法傳喚被告王某做親子鑒定，仍然遭到被告拒絕。在民事案件中，由于親子鑒定涉及當(dāng)事人的身份關(guān)系，因此親子鑒定必須在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不得對(duì)不同意的當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)制鑒定。在本案中，原告提供的錄音資料是偷錄的，且錄音對(duì)話中被告提出原借給付某夫婦的30000元不要還了，待他與原告做親子鑒定后再協(xié)商以后的撫養(yǎng)費(fèi)。被告未明確承認(rèn)原告是其親生。在被告堅(jiān)持拒絕做親子鑒定的情況下，原告未提供基本證據(jù)證明被告系其生父，故應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[管析]

筆者同意第一種意見，即可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復(fù)》：“在確認(rèn)非婚生子女案件中，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告(男方)如果否認(rèn)原告證明的結(jié)論，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法庭認(rèn)為有必要的，可以要求其進(jìn)行親子鑒定。如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據(jù)查證屬實(shí)并排除第三人為非婚生子女生父的證據(jù)，推定原告的訴訟請(qǐng)求成立。”的規(guī)定，推定原告的訴訟請(qǐng)求成立。

近年來，非婚生子女要求生父承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的案件日漸增多，對(duì)于此類案件，如果當(dāng)事人同意作親子鑒定，那么案件事實(shí)基本能夠查清，審理案件時(shí)將親子鑒定結(jié)論直接作為判案依據(jù)，案件通常比較容易處理。但是如果對(duì)方拒絕作親子鑒定，按照民法精神和相關(guān)法律規(guī)定，法院并不能采取強(qiáng)制的方式強(qiáng)迫其到鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行親子鑒定。這就是說，在對(duì)方拒絕作親子鑒定的情況下，根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的基本證據(jù)規(guī)則，原告方須提供基本證據(jù)證明被告系其生父(如有證據(jù)證明被告曾公開承認(rèn)原告系其親生兒女、原告的母親一直與被告同居等等)，否則法院很難支持原告的主張。

具體到本案中，女方即原告的母親在沒有取得原告與被告親子鑒定結(jié)果的情況下，指控作為婚外第三人的被告為原告生父，并要其承擔(dān)原告的撫養(yǎng)費(fèi)，此項(xiàng)訴請(qǐng)如果想要得到法院支持，需要提供兩方面的證據(jù)。

首先要提供證據(jù)證明女方的婚內(nèi)丈夫確無生育能力或確非孩子生父。因?yàn)橥ǔＧ闆r下，婚內(nèi)生育的孩子一般推定為締結(jié)婚姻的男女雙方所生，無須其它特別證據(jù)證明。女方要指控婚外人為孩子生父，首先要排除所生孩子與其婚內(nèi)丈夫的親生關(guān)系。原告提供了其與母親婚內(nèi)丈夫的排除親生關(guān)系的親子鑒定結(jié)論書，原告這一部分舉證完成。

其次，女方即原告母親應(yīng)當(dāng)提供男方即被告就是孩子父親的基本證明。如男方曾公開承認(rèn)系孩子生父(通過錄音、書信、電子郵件、手機(jī)短信等途徑，能獲得男方承認(rèn)系孩子生父的一些信息)、或醫(yī)院的出生醫(yī)學(xué)證明、或在孩子出生期間兩人的同居證明等。在本案中，原告母親提供了未經(jīng)被告允許偷錄的其與被告協(xié)商小孩撫養(yǎng)問題時(shí)雙方的談話內(nèi)容的錄音資料，從談話的內(nèi)容結(jié)合日常經(jīng)驗(yàn)法則，一般人可以推測(cè)出被告系原告生父的可能性極其大。偷錄的錄音資料能否作為證據(jù)使用?很多情況下，偷錄的錄音資料是不能作為定案證據(jù)使用的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”該規(guī)定強(qiáng)調(diào)證據(jù)的取得不得以侵害他人合法權(quán)益(如故意違反社會(huì)公共利益和社會(huì)公德侵害他人隱私)的方式或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法(如脅迫、竊聽)取得，也就是說排除這兩種情形外取得的證據(jù)不得視為非法證據(jù)。在本案中，因男女之間婚外的兩性關(guān)系，隱私性極強(qiáng)，無法通過他人證實(shí)，原告母親在與被告協(xié)商小孩撫養(yǎng)問題時(shí)，錄音之前雖未經(jīng)過被告同意，但其目的是為了保護(hù)雙方共同生育的未成年子女今后的基本生活和教育利益，希望被告承擔(dān)對(duì)小孩應(yīng)盡的義務(wù)。雙方的談話內(nèi)容是基于正常交流時(shí)留存下來的錄音資料，是被告的自然流露，原告在交談過程中無脅迫、欺騙等行為，其偷錄自己與被告談話的方式并沒有侵害他人合法權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定。且被告對(duì)故該錄音內(nèi)容的真實(shí)性不持異議，僅對(duì)其偷錄方式的合法性存異議。法院在審理過程中只要排除該錄音資料取得方式的非法性，該錄音資料就可以作為合法證據(jù)采納。故本案中的錄音資料可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。此時(shí)，原告第二部分的舉證完成。

在女方提供這兩方面的基本證據(jù)后，被告如要否認(rèn)原告方證明的結(jié)論，應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法院認(rèn)為有必要，可以要求其進(jìn)行親子鑒定。“如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據(jù)查證屬實(shí)并排除第三人為非婚生子女生父的證據(jù)，推定原告的訴訟請(qǐng)求成立。”本案中，被告既不能證明自己不是非婚生子女的生父，又拒絕法院作親子鑒定的要求，故可以推定原告指認(rèn)被告為生父及要求其承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求成立。