【案情】

2011年3月，汪某某(女)與龍某某(男)協議離婚。雙方約定，大兒子龍甲(離婚時9歲)由龍某某撫養，小兒子龍乙(離婚時3歲)由汪某某撫養。龍甲隨龍某某生活了一段時間后，一直和汪某某生活，一家三口靠汪某某擺攤經營小吃的七、八百元收入維持生計，經濟上非常拮據。汪某某遂向法院起訴，要求變更龍甲的撫養關系，由龍某某每月負擔孩子撫養費500元。而龍某某認為，離婚后，龍甲是和龍某某一起生活的;2012年6月，龍某某再婚后，汪某某就不允許龍甲和龍某某共同生活了;不是龍某某不撫養龍甲，而是汪某某在挑撥龍某某與龍甲之間的父子關系。因此，龍某某不同意汪某某的訴訟請求。訴訟中，龍甲表示愿意與汪某某共同生活。經多次調解，雙方均各持己見。

【分歧】

對于應否變更撫養關系，有兩種不同的意見：

第一種意見認為，孩子年滿10周歲以上的，父母對撫養問題的確定應征求孩子的意見。本案中，龍甲表示愿意與原告汪某某共同生活，應尊重孩子的意見才有利于孩子的健康成長，并且撫養關系變更后并不能免除被告龍某某對孩子的間接撫養義務——給付撫養費，因此原告汪某某有條件撫養兩個孩子，故應支持原告汪某某請求變更撫養關系的訴訟請求。

第二種意見認為，撫養關系的變更，既要考慮父母雙方的撫養能力和撫養條件、與子女共同生活一方履行撫養義務的情況以及要求變更撫養關系一方的經濟狀況等多種因素，又要考慮是否有利于子女的身心健康，同時還要照顧十周歲以上未成年子女的意愿。本案中，雖然龍甲表示愿意跟隨汪某某生活，但這僅是可以變更撫養關系的條件之一。原告汪某某主張變更撫養關系，應承擔舉證責任。汪某某認為龍某某不盡撫養義務，但未提供確實充分的證據予以證明，應承擔舉證不能的法律后果。況且，汪某某沒有足夠的經濟能力撫養兩個孩子。故對汪某某要求變更撫養關系和要求龍某某負擔孩子撫養費的訴訟請求，應當不予支持。

【評析】

筆者同意第二種意見。

子女的成長是一個長期的動態過程，隨著時間的推移，離婚時協商或判決所依據的父母雙方的撫養能力和撫養條件可能會在子女成長過程中產生很大的變化，所以法律出于保證子女的健康成長考慮，允許離婚夫婦以協議或訴訟的方式變更與子女的撫養關系。父母雙方協議變更子女撫養關系，只要協議符合法律規定的條件、意思表示真實、不違反法律和社會公共利益，就應準許。父母雙方無法達成協議，一方要求變更子女撫養關系的，或者子女長到有識別能力時，主動提出與另一方一起生活的，應另行起訴。

在變更撫養關系的訴訟中，對于由誰作為原告提起訴訟的問題，有觀點認為，變更撫養關系涉及父母雙方的權利義務關系，無論結果如何，父母一方要么是權利主張者，要么是義務承擔者，因此應由要求變更撫養關系的父母一方為原告提起訴訟。筆者認為，在撫養法律關系中，父、母、子女都是人格各自獨立的一方主體，都是撫養法律關系中的當事人，而變更之訴是一方當事人向人民法院提出變更或消滅其與對方當事人之間的某一民事法律關系的請求。因此，除父母外，子女也可以作為原告提起訴訟。是以父或母為原告，還是以子女為原告，不能一概而論。一般情況下，應以要求變更撫養關系的父母一方為原告。若與子女共同生活的一方虐待子女，或同子女感情惡化，子女不愿與之共同生活，且子女長到有識別能力時，主動提出與另一方一起生活的，應以子女為原告，其生父或生母作為法定代理人參加訴訟。

確定子女撫養權的歸屬，是以有利于子女身心健康、保障子女合法權益為原則的。所以，離婚后，已確定由一方撫養的子女，只有在滿足一定條件的情況下才可以變更。根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條的規定，一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的,應予變更：(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的;(2)與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為,或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的;(3)十周歲以上未成年子女,愿隨另一方生活,該方又有撫養能力的;(4)有其他正當理由需要變更的。

除應予變更撫養關系的情形外，法院裁判由誰撫養孩子，首先要考慮的是子女的權益，即由誰直接撫養孩子對其今后的成長、學習、生活更為有利。同時，法院既要從雙方的品德性情、教育和健康狀況、家庭及親友環境、撫養能力和撫養條件等各方面作出綜合判斷，又要兼顧男女雙方的具體情況，如一方因病、已做絕育手術或因其他原因不能再生育等情況綜合進行考慮。另外，在父母雙方條件相當的情況下，如果子女是已滿十周歲的未成年人，父母雙方對子女隨父或隨母生活發生爭執時，還應考慮該子女的意見。

本案中，不具有龍某某虐待龍甲或同龍甲感情惡化的情形，因而應以要求變更撫養關系的汪某某為原告。雖然龍甲表示愿意跟隨汪某某生活，但汪某某既不具備撫養兩個子女的能力和條件，又未提供確實充分的證據證明龍某某對孩子不盡撫養義務，且該案中沒有最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條規定的應予變更撫養關系的法定事由，故對汪某某要求變更撫養關系的訴訟請求，應當不予支持。