【案情】

2011年3月，汪某某(女)與龍某某(男)協(xié)議離婚。雙方約定，大兒子龍甲(離婚時(shí)9歲)由龍某某撫養(yǎng)，小兒子龍乙(離婚時(shí)3歲)由汪某某撫養(yǎng)。龍甲隨龍某某生活了一段時(shí)間后，一直和汪某某生活，一家三口靠汪某某擺攤經(jīng)營(yíng)小吃的七、八百元收入維持生計(jì)，經(jīng)濟(jì)上非常拮據(jù)。汪某某遂向法院起訴，要求變更龍甲的撫養(yǎng)關(guān)系，由龍某某每月負(fù)擔(dān)孩子撫養(yǎng)費(fèi)500元。而龍某某認(rèn)為，離婚后，龍甲是和龍某某一起生活的;2012年6月，龍某某再婚后，汪某某就不允許龍甲和龍某某共同生活了;不是龍某某不撫養(yǎng)龍甲，而是汪某某在挑撥龍某某與龍甲之間的父子關(guān)系。因此，龍某某不同意汪某某的訴訟請(qǐng)求。訴訟中，龍甲表示愿意與汪某某共同生活。經(jīng)多次調(diào)解，雙方均各持己見(jiàn)。

【分歧】

對(duì)于應(yīng)否變更撫養(yǎng)關(guān)系，有兩種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，孩子年滿10周歲以上的，父母對(duì)撫養(yǎng)問(wèn)題的確定應(yīng)征求孩子的意見(jiàn)。本案中，龍甲表示愿意與原告汪某某共同生活，應(yīng)尊重孩子的意見(jiàn)才有利于孩子的健康成長(zhǎng)，并且撫養(yǎng)關(guān)系變更后并不能免除被告龍某某對(duì)孩子的間接撫養(yǎng)義務(wù)——給付撫養(yǎng)費(fèi)，因此原告汪某某有條件撫養(yǎng)兩個(gè)孩子，故應(yīng)支持原告汪某某請(qǐng)求變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，撫養(yǎng)關(guān)系的變更，既要考慮父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件、與子女共同生活一方履行撫養(yǎng)義務(wù)的情況以及要求變更撫養(yǎng)關(guān)系一方的經(jīng)濟(jì)狀況等多種因素，又要考慮是否有利于子女的身心健康，同時(shí)還要照顧十周歲以上未成年子女的意愿。本案中，雖然龍甲表示愿意跟隨汪某某生活，但這僅是可以變更撫養(yǎng)關(guān)系的條件之一。原告汪某某主張變更撫養(yǎng)關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。汪某某認(rèn)為龍某某不盡撫養(yǎng)義務(wù)，但未提供確實(shí)充分的證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。況且，汪某某沒(méi)有足夠的經(jīng)濟(jì)能力撫養(yǎng)兩個(gè)孩子。故對(duì)汪某某要求變更撫養(yǎng)關(guān)系和要求龍某某負(fù)擔(dān)孩子撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)不予支持。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見(jiàn)。

子女的成長(zhǎng)是一個(gè)長(zhǎng)期的動(dòng)態(tài)過(guò)程，隨著時(shí)間的推移，離婚時(shí)協(xié)商或判決所依據(jù)的父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件可能會(huì)在子女成長(zhǎng)過(guò)程中產(chǎn)生很大的變化，所以法律出于保證子女的健康成長(zhǎng)考慮，允許離婚夫婦以協(xié)議或訴訟的方式變更與子女的撫養(yǎng)關(guān)系。父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系，只要協(xié)議符合法律規(guī)定的條件、意思表示真實(shí)、不違反法律和社會(huì)公共利益，就應(yīng)準(zhǔn)許。父母雙方無(wú)法達(dá)成協(xié)議，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，或者子女長(zhǎng)到有識(shí)別能力時(shí)，主動(dòng)提出與另一方一起生活的，應(yīng)另行起訴。

在變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟中，對(duì)于由誰(shuí)作為原告提起訴訟的問(wèn)題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，變更撫養(yǎng)關(guān)系涉及父母雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無(wú)論結(jié)果如何，父母一方要么是權(quán)利主張者，要么是義務(wù)承擔(dān)者，因此應(yīng)由要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的父母一方為原告提起訴訟。筆者認(rèn)為，在撫養(yǎng)法律關(guān)系中，父、母、子女都是人格各自獨(dú)立的一方主體，都是撫養(yǎng)法律關(guān)系中的當(dāng)事人，而變更之訴是一方當(dāng)事人向人民法院提出變更或消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間的某一民事法律關(guān)系的請(qǐng)求。因此，除父母外，子女也可以作為原告提起訴訟。是以父或母為原告，還是以子女為原告，不能一概而論。一般情況下，應(yīng)以要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的父母一方為原告。若與子女共同生活的一方虐待子女，或同子女感情惡化，子女不愿與之共同生活，且子女長(zhǎng)到有識(shí)別能力時(shí)，主動(dòng)提出與另一方一起生活的，應(yīng)以子女為原告，其生父或生母作為法定代理人參加訴訟。

確定子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，是以有利于子女身心健康、保障子女合法權(quán)益為原則的。所以，離婚后，已確定由一方撫養(yǎng)的子女，只有在滿足一定條件的情況下才可以變更。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第16條的規(guī)定，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的,應(yīng)予變更：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的;(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為,或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的;(3)十周歲以上未成年子女,愿隨另一方生活,該方又有撫養(yǎng)能力的;(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。

除應(yīng)予變更撫養(yǎng)關(guān)系的情形外，法院裁判由誰(shuí)撫養(yǎng)孩子，首先要考慮的是子女的權(quán)益，即由誰(shuí)直接撫養(yǎng)孩子對(duì)其今后的成長(zhǎng)、學(xué)習(xí)、生活更為有利。同時(shí)，法院既要從雙方的品德性情、教育和健康狀況、家庭及親友環(huán)境、撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等各方面作出綜合判斷，又要兼顧男女雙方的具體情況，如一方因病、已做絕育手術(shù)或因其他原因不能再生育等情況綜合進(jìn)行考慮。另外，在父母雙方條件相當(dāng)?shù)那闆r下，如果子女是已滿十周歲的未成年人，父母雙方對(duì)子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，還應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)。

本案中，不具有龍某某虐待龍甲或同龍甲感情惡化的情形，因而應(yīng)以要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的汪某某為原告。雖然龍甲表示愿意跟隨汪某某生活，但汪某某既不具備撫養(yǎng)兩個(gè)子女的能力和條件，又未提供確實(shí)充分的證據(jù)證明龍某某對(duì)孩子不盡撫養(yǎng)義務(wù)，且該案中沒(méi)有最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第16條規(guī)定的應(yīng)予變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定事由，故對(duì)汪某某要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)不予支持。