【案例要旨】

我國《繼承法》第十七條第三款規定“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”;第十八條規定“下列人員不能作為遺囑見證人：(一)無行為能力人、限制行為能力人;(二)繼承人、受遺贈人;(三)與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。”由此可見，我國法律對代書遺囑采取嚴格法定主義的原則。但在司法實踐中，對于代書遺囑形式要件瑕疵的審查存在很大的爭議，也是審理此類案件的難點。本案針對被繼承人配偶代書遺囑的效力問題作出了積極的探索。

【案情介紹】

上訴人(原審被告)：許*峰。

上訴人(原審被告)：徐-葵。

被上訴人(原告原告)：許*花。

被上訴人(原審被告)：張-彧。

被繼承人奚*芳與許*俊原系夫妻，雙方于2002年11月18日協議離婚，約定拆遷后分得的蘭沁苑7幢23號401室房屋歸許*俊所有、5幢15號301室房屋(即系爭的上海市浦東新區張江鎮紫薇路750弄15號301室，2005年11月登記產權人為奚*芳)歸奚*芳所有。許*花系許*俊與前妻所生之女，年幼時與奚*芳和許*俊共同生活多年。許*峰系奚*芳與許*俊的養子。張-彧的入團志愿書、招收固定(徒)工登記表和招工、招生推薦表、內蒙自治區革命委員會農林局政工組出具的證明等均記載了許*俊、奚*芳系張-彧的養父母，奚*芳的初次出國人員審查表和干部履歷表也分別記載了張-彧為“養女”、“外甥女、養女”和“女”。

2003年6月11日，奚*芳與徐-葵登記結婚，此前兩人于當月5日簽訂《婚前財產約定書》一份，約定“雙方婚前所有的住房婚后歸各自所有，將來由各自原有的法定繼承人依法繼承，但一方如先故世，對方可終生使用其住房;雙方婚前所有存款也歸各自所有，將用于各自住房的裝修與添置設備之需。”

2006年6月21日，奚*芳因患右側肢體進行性乏力，在右手無法書寫的情況下，口述遺囑內容，由徐-葵代書，在案外人王*明、周*武在場見證下，立下代書遺囑一份，稱“我離休后晚年都由我兒子許*峰照顧，我愿把我的房產和個人的其他財物都給許*峰這個兒子。”

2006年12月31日，奚*芳死亡。

2007年3月15日，許*花向浦東新區人民法院提起訴訟，認為自己自1955年起便隨奚*芳和許*俊共同生活，與奚*芳形成了扶養關系，故要求繼承奚*芳所有的上海市浦東新區張江鎮紫薇路750弄15號301室房屋及其他遺產。

許*峰辯稱許*花雖系許*俊的女兒，但自己并不清楚許*花是否與奚*芳形成扶養關系。奚*芳與徐-葵婚前曾簽訂婚前財產協議，且奚*芳去世前立下代書遺囑將其所有財產處分給自己所有，則應按遺囑內容辦理繼承事宜，故不同意許*花的訴訟請求。

張-彧辯稱自己系奚*芳的養女，對奚*芳的遺產享有繼承權，許*花與奚*芳之間的繼母女關系建立在奚*芳與許*俊婚姻關系基礎之上，現兩人已離婚，許*花不再是奚*芳的繼子女，對奚*芳的遺產不享有繼承權，故不同意許*花的訴訟請求。

徐-葵辯稱自己與奚*芳曾簽訂婚前財產約定書，對系爭房屋享有終生使用權，奚*芳的遺產應按照代書遺囑處分。許*花與奚*芳之間不存在繼母女關系，而張-彧系奚*芳的外甥女，并非養女，兩人均無權繼承奚*芳的遺產，故不同意許*花的訴訟請求。

另查明，奚*芳的遺產范圍為：1、座落于浦東新區張江鎮紫薇路750弄15號301室的房屋;2、奚*芳在中國工商銀行上海市張江支行1001045416020472959定期帳戶內的兩筆存款共計人民幣40,000元;3、奚*芳名下中國工商銀行上海市張江支行處1001099501101324845活期帳戶內截至2006年12月13日的存款2,674.41元中的一半。雙方在一審中確認系爭房屋價值為869,400元。

一審審理后認為，許*花、許*峰、張-彧和徐-葵均系奚*芳的第一順序繼承人。奚*芳所立遺囑由徐-葵代書，不符合代書遺囑的形式要件，應屬無效，故本案應當按法定繼承處理。考慮到許*峰對奚*芳照顧較多，可酌情多分。

二審審理后認為，許*花和張-彧系奚*芳繼承人的身份應予確定，但對系爭代書遺囑的效力問題，應立足于維護奚*芳對自己財產合法處分的真實意思表示，正確分析徐-葵在本案中特殊身份關系的基礎上，綜合考慮代書遺囑形式要件的構成進行認定和處理。

【審判結論】

一審判決：

一、坐落于上海市浦東新區張江鎮紫薇路750弄15號301室的房屋產權歸許*峰所有，徐-葵對上述房屋享有居住使用權;

二、被繼承人奚*芳名下在中國工商銀行上海市張江支行1001045416020472959定期帳戶內的存款人民幣40,000元歸許*峰所有;

三、被繼承人奚*芳名下在中國工商銀行上海市張江支行1001099501101324845活期帳戶內截至2006年12月13日的存款人民幣2,674.41元歸徐-葵所有;

四、許*峰應于本判決生效之日起十日內給付許*花遺產折價款人民幣290,000元;

五、許*峰應于本判決生效之日起十日內給付被告張-彧遺產折價款人民幣290,000元;

六、許*峰應于本判決生效之日起十日內給付徐-葵遺產折價款人民幣8,662.80元。

二審判決：

一、維持上海市浦東新區人民法院(2007)浦民一(民)初字第4034號民事判決第一、第二項;

二、撤銷上海市浦東新區人民法院(2007)浦民一(民)初字第4034號民事判決第三、第四、第五、第六項;

三、被繼承人奚*芳名下在中國工商銀行上海市張江支行1001099501101324845活期帳戶內截至2006年12月13日的存款2,674.41元中1,337.21元歸徐-葵所有、1,337.20元歸許*峰所有。

【評析意見】

我國法律對代書遺囑采取嚴格法定主義的原則，其目的是為了保證遺囑人在不受欺詐、脅迫的情況下，以不違反法律的強制性規定和社會公序良俗為前提，對自己的財產作出意思表示真實的處分。但在實際生活中，由于受教育程度的影響、有限的法律常識的束縛，代書遺囑往往在形式上存在著各種暇疵問題，從而在審判實踐中引起較大的爭議。根據本案的具體案情，從法律關于代書遺囑的立法原意出發，對本案系爭代書遺囑的效力問題應從以下幾方面綜合分析、認定：

一、遺囑人設立遺囑時必須具有完全行為能力

《繼承法》第二十二條規定：無行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無效。判斷遺囑人是否有行為能力的時間標準是設立遺囑的當時，只要立遺囑時具有完全行為能力，不管之前或之后喪失民事行為能力，均不影響遺囑的效力。本案遺囑人奚*芳在立遺囑時，因患有右側肢體進行性乏力，導致右手無法書寫，但其神志清醒，故應認定其具備立遺囑能力。

二、遺囑必須表示遺囑人的真實意思

遺囑必須反映遺囑人處理自己財產的真實意思，而判斷遺囑意思表示的真實性，應嚴格把握遺囑人立遺囑時的精神狀況、行動和意志的自由狀態：首先，遺囑人設立遺囑時神志清醒，對自己的期望及設立遺囑所產生的法律后果有認知能力，存在認知障礙的情形下所立遺囑是無效的;其次，遺囑人設立遺囑時的行動和意志均是自由、自愿的，受脅迫或欺騙所立遺囑違背了遺囑人處分自己財產的意思自治原則，是無效的。本案遺囑人奚*芳立系爭遺囑時神志清醒，遺囑所指定的繼承人、繼承財產的范圍明確，且有其配偶和兩位與本案無利害關系的見證人在場，不存在受威逼、利誘或欺騙的情形，故應認定奚*芳所立遺囑系其真實意思表示。

三、遺囑處分的財產必須是遺囑人個人所有的合法財產

最高人民法院關于貫徹執行《繼承法》若干問題的意見第三十八條規定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家、集體或他人所有的財產，遺囑的這部分，應認定無效。”若遺囑人處分的財產是國家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品，遺囑亦無效。而公民遺囑處分的個人合法財產的范圍應以遺囑人死亡時間為界線，若立遺囑時該財產存在，但遺囑人死亡時已經喪失對該財產的所有權，則遺囑對該財產的處分無效;相反，立遺囑時該財產尚未取得，但遺囑人死亡時已取得該財產，則遺囑仍為有效。本案中，奚*芳處分的房屋在其立遺囑時和死亡時均為其擁有的個人合法財產，而遺囑中“個人的其他財物”已涵蓋了除房屋外的所有其他個人財產，則奚*芳立遺囑時已取得的銀行存款4萬元和立遺囑后至死亡時取得的夫妻共同存款2,674.41元中的一半均應屬奚*芳的個人合法財產，故奚*芳遺囑對所涉財產的處分應為有效。

四、遺囑內容不得違反強制性法律規定和社會公序良俗

公民有權對自己所有的財產以設立遺囑的方式作出處分，但法律在以強制力保障遺囑實現的同時，也要求遺囑人在行使遺囑權時不得作出違背法律強制性規定、或與公共秩序和善良風俗相悖的財產處理決定，否則遺囑無效。奚*芳在系爭代書遺囑中明確地闡明因自己離休后晚年生活都由兒子許*峰照顧，故將自己個人所有的房屋和其他財物均處分給許*峰所有，內容明確、合法，并不違反強制性法律規定和社會公序良俗。

五、遺囑必須具備法定的形式要件

代書遺囑是由于遺囑人不能親筆書寫，而由自己口述，由他人代為書寫的遺囑。《繼承法》第十七條第三款規定“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書”，但該規定應屬指引性規范，并非強制性條款，根據“法律不明文禁止即為許可”的立法精神，對代書遺囑的形式要件應從以下三方面進行審查：1、應當有兩個以上見證人在場見。代為書寫遺囑的人同時可以作為見證人。2、見證人應當具有完全民事行為能力，并且與遺囑沒有利害關系。《繼承法》第十八條規定的人員不得作為見證人。3、遺囑應當由代書人、其他見證人和遺囑人簽名，并注明日期。根據上述原則，本案系爭遺囑符合代書遺囑的形式要件：首先，遺囑的兩位見證人均屬完全民事行為能力人，又非系爭遺囑的繼承人、受遺贈人，且與奚*芳的繼承人均無利害關系，故兩位見證人資格完全符合法律規定;其次，系爭代書遺囑雖由奚*芳的配偶代為書寫，但根據徐-葵與奚*芳在婚前簽訂的《婚前財產約定書》的約定，徐-葵不再對本案系爭房屋和奚*芳婚前存款享有繼承權，對遺囑中所涉少量夫妻共同存款中屬奚*芳的部分，奚*芳亦處分給了許*峰，徐-葵表示尊重奚*芳的意愿，則徐-葵并非奚*芳遺囑的繼承人，其代書遺囑的行為并未導致自己從中獲益，且徐-葵與其他繼承人亦無利害關系，故徐-葵作為系爭遺囑的代書人并不影響奚*芳處分其財產的真實意思表示，亦不違背代書遺囑形式要件的構成;最后，奚*芳因肢體進行性乏力導致右手無法書寫而在遺囑上加蓋手印和印章，見證人見證了這一過程，并和代書人均作了簽名，注明了遺囑日期，說明奚*芳對遺囑內容予以確認。

綜合以上因素，奚*芳立代書遺囑的行為屬有效的民事法律行為，系爭代書遺囑既是奚*芳真實意思表示，又符合代書遺囑的形式要件，認定系爭代書遺囑合法、有效，既符合當事人意思自治原則的精神，又充分保護了各方當事人的合法權益。

【附錄】

編寫人：俞*紅，青浦區人民法院民一庭審判員

裁判文書案號：上海市第一中級人民法院(2008)滬一中民一(民)終字第一3217號