建設工程施工項目管理規范法律實務

一、施工項目合同管理

建設工程施工總承包合同是工程建設的主要合同，是施工單位進行工程建設質量管理、進度管理、費用管理等目標控制的重要依據;與其相關的其它輔助合同直接關系到施工總承包合同目標的實現。因此，確定對目標控制有利的合同結構，擬訂合同條款、參加合同談判、處理合同履行過程中產生的各種問題以及進行索賠等是實現目標控制的重要手段。對施工項目合同的管理主要體現在以下幾方面：

(一)、編制合同結構圖

建設工程施工項目合同包括施工總承包合同、內部承包合同、分包合同、(又分專業分包合同、勞務分包合同)、釆購合同(包括原材料釆購合同、設備釆購合同、定購加工合同、大型設備租賃合同)

工、其它合同。對建設工程施工合同的管理，應依據項目部的總體規劃，首先編制合同總體結構圖，并根據合同總體結構圖，對各類合同進行定位和起草。

(二)、施工總承包合同的專用條款、協議書

我國目前對建設工程施工總承包合同尚未強制使用統一文本，而是釆用推薦范本的做法。現推薦使用的GF-91-0201范本，由協議書、通用條款、專用條款三部分組成。該范本集專家、學者、管理層、施工企業、歷史經驗之大成。承包人選擇使用該范本后，對通用條款無需過多考慮，但應簽好專用條款、協議書。在簽訂建設工程施工1承包合同時，承包方應著重考慮以下要素：

1、建設工程施工合同不僅受《合同法》的調整，而且還要受《建筑法》等多領域、多法律及其他規范性文件調整。如《土地管理法》、《招標投標法》《建設工程質量管理條例》等等。這些法律法規范都是建設工程施工合同的當事人無法回避的。

2、合同的簽訂、履行和終止有其嚴格具體的程序限制。建設工程施工合同的簽訂除了要經過“要約”和“承諾”兩個一般性階段外，還有其特殊性。建設工程施工合同的簽訂則必須依據已被批準的工程項目計劃、初步設計、雙方辦理土地等手續簽訂;如遇變更設計方案或工程造價，還需另行訂立補充協議;實行招投標的工程項目應在接到中標通知書后的30日內簽訂。同時，在合同履行過程中要嚴格按照設計圖紙、施工規范進行施工，并嚴格遵守合同約定的質量控制、投資控制、進度控制條款，還要接受預算和造價、竣工驗收、質監等有關主管部門的審查等。

3、國家宏觀政策和地方政府制定的建設方面的規章也是調整和解決合同糾紛的重要依據。

4、發包人和承包人應當符合法律和行政法規規定的主體資格。我國雖未對發包人的資格作出嚴格的規定，發包人可以是國家機關、事業單位、企業、經濟聯合體和社會團體，也可以是依法登記的個人合伙、個體經營戶或自然人。但必須具有通過合法、完備的手續取得進行工程建設項目的發包資格。而作為承包人的條件則十分嚴格。首先，承包人必須是施工企業;其次，承包人必須具備建筑經營資格。再次，承包人必須在自身的資質等級許可范圍內承攬工程。

5、發包人和承包人在簽訂合同的過程中應當履行法律和行政法規規定的必須履行的程序，這是建設工程合同所特有的要求。如《招標投標法》規定：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，都必須進行招標。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。依法應當招標而未招標的合同無效。

6、建設工程施工合同應當符合法律規定的形式要件。《合同法》第270條規定，建設工程合同應當采用書面形式。第275條規定，施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。

7、合同的內容應合法，不得違反法律或社會公共利益。對合同是否有效，《民法通則》是以“不違反法律或社會公共利益”的表述來界定的;而《合同法》采用的是“違反法律、行政法規的強制性規定”的表述。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”但最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》則將建設工程施工合同認定無效的標準界定為五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;四是承包人非法轉包建設工程的;五是承包人違法分包建設工程的。因此，《民法通則》和《合同法》對合同無效的規定、最高人民法院司法解釋都應綜合考慮。

(三)、合同談判合同談判的內容因項目情況和合同性質、招標文件規定、發包人的要求而異。一般來講合同談判都會涉及合同的商務、技術所有條款。主要內容為以下幾個方面：

1、對工程內容和范圍的確認。首先，合同的“標的”是合同最基本的要素，工程承包合同的標的就是工程承包內容和范圍。因此，在簽訂合同前的談判中，最主要的是確認合同規定的工程內容和范圍。承包人應當重新核實投標報價的工程項目內容和范圍。當認真發現投標報價的工程項目內容與合同中內容、合同文字的描述和圖紙的表達不一致時，承包人應當通過談判予以澄清和調整，力爭合同中不要出現諸如“除另有規定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的為本工程實施所需的一切輔助工程”之類含混不清的詞句。對于在談判討論中經雙方確認的內容及范圍方面的修改或調整，應以文字方式確定下來，并以“合同補充”或“會議紀要”方式作為合同附件并說明是構成合同一部分。其次，發包人提出增減工程項目或要求調整工程量和工程內容時，務必重新核實方可應允，并以書面文件、工程量表或圖紙方式予以確認，同時確認其價格。再次，發包人提出的改進方案或對工程某些修改和變動，應認真對其技術合理性、經濟可行性以及在商務方面的影響等進行綜合分析，權衡利弊后方能表態接受或有條件的接受或拒絕。改變必對價格和工期產生影響，承包人應利用這種時機爭取變更價格或要求發包人改善合同條件以謀求最佳效益。第四，對于原招標文件中的“可供選擇的項目”、“臨時項目”應要求發包人在合同中予以確認。最后，對于單價合同，如發包人在原招標文件中未明確工程量變更部分的幅度，則應在合同中明確超過招標文件中規定的工程量幅度15%時，承包人有權要求對工程單價進行調整。

2、重視技術要求、技術規范和施工技術方案。技術要求是發承包雙方均極為關注意的問題。建筑工程技術規范的國家標準是強制性標準，施工企業必須嚴格遵守。承包人應仔細查看投標施工方案等是否與標書中的技術規范有相符。如有差異，要研究自己是否能做到，以及其經濟性如何。如發現問題，爭取在法律允許情況下釆取變通措施或采用其他規范。對于大型項目，當發包人不能夠提供足夠的水文資料、氣象資料、地質資料時，除已在投標報價時考慮相應的技術措施外，還應考慮足夠的不可預見費用，將該風險轉由發包人承擔。

3、合同談判技巧。合同談判既是一門科學也是一門藝術，更是追求企業效益最大化的關鍵一環。合同談判技巧很多，操作方法因項目和談判對象而異。合同談判技巧很多，筆者提請主意以下幾點：第一、制造談判雙方平等架勢。在合同談判時雙方必須在平等的基礎上誠信協商，強調合同的訂立必須符合平等、自愿、等價、公平的原則。目前，施工企業相對于業主處于劣勢地位，在合同談判中職何維護施工企業的合法地位十分重要。既然承包人已通過招投標中了標，在合同談判中，施工企業與業主的地位就是平等的，施工企業不應有低人一等的心態，要有大度的氣勢和平等談判的架勢。第二、力爭承包企業利益最大化。因為合同一旦簽訂，就必須全面履行合同，即使虧損，也要百分之百地履行合同，這樣才能樹立起重合同、守信用的品牌。因此必須把住合同關，才能保證承包企業效益最大化和合同的全面執行。第三、“求大同、存小異”。合同談判中不能無原則地為保證合同順利簽訂而放棄原則，在重大原則問題上要“針鋒相對”，甚至與對方爭得面紅目赤，對于不能讓步的原則問題，一定要以法律為據說服對方依法辦事。對一些枝節問題則盡量少爭論，以和諧氛圍。第四、要善于運用技巧。在談判中所說的每一句話，一定要針對性強，不要寒暄。談判的目的是要雙贏，要發揮自已的優勢，控制好整個全局。在拒絕對方的時候表達要委婉;在談話的過程中要靈活應變并學會用無聲語言，關鍵時刻用沉默的方法面對談判對手同樣能收到很好的效果。第五、窮盡所有可能。在合同談判中，要充分利用法律法規的所有規定，窮盡所有對承包人的有利條件。如利用“發包人收到竣工結算報告資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款利息，并承擔違約責任。”以及“發包人收到竣工結算報告以及結算資料28天內不支付工程竣工結算款，承包人可以催告發包人支付結算價款。發包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”等規定，盡可能使承包方早日結清工程款實現工程施工承包利潤。

(四)、簽訂施工企業內部施工承包合同

我國現行法律法規對企業內部承包問題一直沒有系統、專門的規定，但內部承包的經營模式并不為我國法律法規所禁止。因此，內部承包模式表現出了很強大的生命力，在建筑施工企業尤為突出。所謂施工企業內部施工承包合同是指在施工企業內部與企業內部職工之間簽訂協議，許可內部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業繳納管理費等方面進行約定的合同。最高法院與勞動部門都認為內部承包是企業的一種經營模式，故而普遍存在。因此，簽訂內部施工承包合同成為很多施工企業必不可少的工作。施工企業簽訂內部施工承包合同應注意以下問題：

1、正確區分與違法分包的界線。現實中如何判斷是違法分包還是內部施工承包是很難掌握的。往往工程的結算方式成為界定內部施工承包與違法分包的界線。

2、界定項目經理與第三人簽訂合同的權限及范圍。如項目經理與第三人簽訂的原材料釆購合同產生糾紛時，第三人起訴要施工企業承擔支付材料款的責任，施工企業則認為有內部施工承包合同應由項目經理承擔責任。司法部門往往判由施工企業承擔責任，其主要理由是項目部構成表見代理，即《合同法》第50條規定的法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限簽訂的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限以外，該代表行為有效。基于這種普遍情形，只有在內部施工承包合同中約定項目經理與第三人簽訂合同的權限及范圍，才能避免施工企業無故承擔責任。

3、注意總公司與分公司的內部施工承包合同條款。所謂總公司和分公司之間的內部施工承包是指總公司承包建設工程后，并不實際履行合同的權利與義務，而是依據內部承包協議將承包的建設工程施工任務轉給下屬的分公司承包的行為。訂立此類內部施工承包合同時，要避免總公司與分公司之間的這種內部承包方式變為轉包，其關鍵要看分公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人，也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。依照我國《公司法》的規定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均由總公司來承擔。因此，總公司和分公司之間的內部承包方式，只要沒有“第三人”或他人因素，就不會構成《合同法》和《建筑法》意義上的轉包。

4、總公司與子公司之間的內部施工承包問題。總公司與子公司之間的內部施工承包是指總公司承包建設工程后，將承包的建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。要界定總公司與子公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，同樣要看子公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。我國《公司法》規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”因此子公司相對于總公司來說具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為總公司之外的第三人。根據上述同樣的分析，不難看出總公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包;如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第1條第2款規定的借用資質的情況。

5、掛靠施工問題。掛靠施工就是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人(即掛靠人)借用有資質或資質高的施工企業(被掛靠人)的名義承攬工程并向其交納管理費的行為，即最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規定中所指的：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程施工的行為。掛靠施工的特征是：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力;掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的"管理費"，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取"管理費"而不實施施工管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔技術、質量、經濟責任，而由掛靠人自負盈虧。盡管有的掛靠也是經過了被掛靠企業的“同意或者授權”，終因違反的《建筑法》的強制性規定而無效。掛靠人以被掛靠人的名義進行施工，當掛靠人以被掛靠人名義與第三人發生糾紛時，掛靠人和被掛靠人應承擔何種法律責任，雖無明確法律規定，最高法院也僅對如何確定訴訟主體作出了司法解釋。但將兩者列為共同訴訟當事人，掛靠人與被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。此外，當掛靠人以自己的名義進行施工與第三人發生糾紛時，掛靠人和被掛靠人承擔的法律責任則與前不同。施工掛靠行為本身的無效，并不必然導致掛靠人與第三人之間其他交易行為的無效。當掛靠人以自己的名義與第三人進行交易時，在掛靠人與該第三人之間就形成了合同關系，而對合同以外的第三人不發生效力。因此，第三人只能依據其與掛靠人的合同向轉承包人主張權利，而不能要求被掛靠人承擔責任。

掛靠人與被掛靠人、發包人之間的工程款結算問題。掛靠人的工程款結算的重要法律依據是最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這里需要明確的是，上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規定的施工人不是同一個概念。《合同法》所指的施工人概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人，不包括掛靠、轉包、違法分包合同的承包人;《司法解釋》第26條中的實際施工人是指違法承包人。因此，施工人是合法承包人，實際施工人則指轉包、違法分包、借用資質(掛靠人)的承包人。《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式，就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用資質(掛靠)的實際從事施工的違法承包人。可見，作為實際施工人如果承建的建設工程質量合格就可主張工程價款。

(五)、專業分包合同與勞務分包合同

專業工程分包是指，施工總承包企業將其所承包工程的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑企業即專業分包工程承包人完成的活動;勞務作業分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第5條規定：“房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。勞務作業分包人既可以是總承包人，也可以是專業分包的承包人。勞務作業分包無需經發包人或總承包人同意。發包人不得直接指定勞務作業承包人，勞動作業承包人必須自行完成所承包的工程。建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》的規定中，對勞務作業分包的種類及各種類企業的資質標準作了明確規定。其中，勞務作業分包共十三種，每種作業的承包人都分別應當具備相應的資質等級標準及作業的具體范圍。勞務分包合同從性質上說屬于建設工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在發包人與承包人之間勞務關系的合同，更不是企業或者單位內部的勞務合同。勞務分包合同是基于建設工程施工合同派生出來的合同。專業分包建議使用《建設工程施工專業分包合同》示范文本;勞務分包合同建議使用《建設工程施工勞務分包合同》示范合同文本。同時，還應注意不得違反以下幾方面的內容，否則，所簽合同為無效合同。一是分包須經發包人同意或在承發包合同中早已有約定(勞務作業分包除外);二是分包人應具備與所承攬的工程范圍相適應的資質條件;三是工程的主體結構不能分包;四是分包人不得再行分包;五是遵守法律法規的強制性規定，規范分包行為。

(六)、工程材料設備釆購合同工程材料、設備釆供的基本要求是工程材料應符合工程質量條件。因此，在工程材料、設備釆供中，必須嚴格執行《建設工程質量管理條例》，確保在設計使用年限內建設工程質量。工程材料、設備的質量責任人對工程的材料、設備質量在設計使用年限內終身負責。因此，質量責任人應當嚴格遵守國家有關法律法規及有關規定，不折不扣的執行工程設計要求、技術指標，滿足施工圖對材料、設備的需要。工程材料、設備產品應有出廠質量合格證明及相應資質試驗檢測機構出具的檢測報告，嚴禁不按法律、法規、工程建設強制性標準和施工規范進行工程的材料、設備供應活動。前述內容在工程材料、設備釆供合同中應明確加以規定。

(七)、施工合同履約與監督管理

承包人應熟悉和掌握我國相關法律法規的強制性規定對合同效力的影響以及合同無效引起的法律后果，并對業內經常使用的相關示范合同文本條款的內涵予以準確理解和把握，增強防范意識，做到防患于未然，便于在合同履行中發生爭議時占據主動地位，以有效維護自身權益。

1、完善施工合同相關條款，提高合同風險防范能力。合同條款約定不清楚、不細致、不嚴密，承包人的利益會受損;施工合同如屬無效時，對雙方當事人均不再具有約束力，只有對質量合格的工程，才能以折價的方式給承包人以相應補償，對于經驗收不合格的工程，承包人的工程價款將無法保障。此外，承包人還會因合同無效承擔賠償損失以及行政處罰的責任。因此，應當采取有效措施，預防施工合同法律風險：首先，承包方應建立和完善防范合同審查防控體系，建立專門的合同管理機構，強化其職能。其次，強化合同履約管理的法律風險防范。在合同履行過程中，如發現在簽約時存在法律風險，應及時采取措施加以補救。對違反法律法規強制性規定的，應及時向發包人提出交涉，并固定相應證據，為日后一旦發生爭議或合同被確認無效時以作抗辯。再次，加強分包合同管理，規范分包行為。

2、加強簽證管理和重視證據收集管理。在履約過程中，承包人面對的法律風險主要來自于自身履約管理的不規范、不完善，主要體現在合同的簽證與索賠管理證據管理等方面。工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。承包人無論作為原告起訴追討欠款還是被訴作為被告，均須有證據作支撐才能最大限度地維護自身合法權益，而有利的證據源于合同履行的管理過程中。因此，承包人應重視簽證和證據收集管理。

3、對工程拖欠款的防范及應對措施。對于首付款，承包人應依據建設部、財政部聯合發布實施的《建設工程價款結算暫行辦法》對預付款的支付比例、方式、違約處理等規定進行約定。對工程進度欠款，按示范合同文本同條款規定，發包人如不按約支付工程款，承包人可在約定預付時間屆滿7天后向發包人發出催告，如發包人仍未支付，承包人可停止施工，發包人從約定應付之日起向承包人支付欠款利息和承擔違約責任。發包人不按合同約定支付進度款時，承包人應注意在情況發生后和合同約定的期限內，及時辦理簽證和提出索賠。

二、工程質量管理

工程質量貫穿施工項目全過程。為實現工程項目的質量目標，承包方應根據國務院《建設工程質量管理條例》，在工程質量管理中，必須做到：

1、嚴格履行施工合同，按投標承諾的施工技術人員及時到位，不得擅自調換施工技術人員;

2、應建立工地臨時試驗室，按要求配合相應具有資質證書的試驗檢測人員和設備，按有關規定做好各類試驗，試驗資料應真實、完整，統一歸檔，隨時備查;

3、必須按照工程設計圖紙和施工技術規范施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料，發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議;

4、對建設方按合同規定指定采購的材料和設備的進行檢驗，對檢驗不合格的產品，拒絕使用;

5、對有關工程質量、進度和費用的一切往來函件、報表均應分類編號歸檔保存。

工程質量管理在工程施工項目管理中的地位極為重要，在業內多數人認為它僅僅是技術問題，不與法上直接相關。其實，它的每項工作都與合同目的緊密的聯系在一起。只有做到工程質量符合合同要求且施工技術資料真實、完整，才能為日后萬一出現的索賠與糾紛處理打下堅實的基礎。

三、工程進度與驗收管理

工程進度與工程驗收，在施工合同糾紛中地位同樣不可低估。工程進度不僅與工程進度款的支付直接相關，而且多是糾紛的起因;工程驗收特別是分部、分項驗收，是衡量工程進度的盡度。工程進度與工程驗收因是經過鑒理單位的派駐工程師現場簽證實現的，在司法實踐中發現，承包方對工程進度、工程驗收資料收集不全的現象較為普遍，往往是糾紛發生后再去向鑒理單位調取。鑒理單位因受托于建設方，很少有配合的。作為承包方，應在施工過程中，及時收集派駐工程師簽證的工程進度周報、月報與季度報告和分部、分項工程驗收單。因為這些資料不光是工程質量的依據，同時還量工程量的計算依據，派駐工程師在這些資料上的簽證固然至關重要。此外，開工報告開與開工證以及停工通知都是重要的法律文件，它是計算工期的基楚依據，無論是在今后的工程結算還是糾紛處理中，均是重要的證據。竣工驗收后，為了及時進行竣工決算，應主動將竣工資料按規定整理后交建設方驗收簽字，完成自已應盡的義務，避免讓發包方借故拖延工程結算。

四、竣工決算與結算管理

工程結算的依據是工程決算書。有的發包人為達到拖延支付工程款的目的，往往在工程竣工后以種種理由對承包人提交的決算書遲遲不予審核，致使工程造價長時間得不到確認的現象屢見不鮮。面對這種情況，承包人往往只是催促。遇有發包人惡意拖延的，則造價的確認便遙遙無期。對此種風險的防范和應對，一是應在簽約階段預防。在簽約時，應同發包人協商明確約定工程造價和計價方式，同時約定在工程竣工后的結算程序中出現爭議的解決方式;二是當無約定時，根據通用條款及《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》、《建設工程價款結算暫行辦法》、最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋等相關規定，通過有效方式證明發包方已收到工程決算書，待其超過28天后，及時采取訴訟或仲裁的手段解決。在訴訟或仲裁過程中，最為關健的是要有效佐證發包方已經收到承包方的工程決算書。發包方只要收到承包方的工程決算書，并在28天未作答復則視為對工程決算書的默認，承包方就可憑此工程決算書要求發包方結算工程尾款。

五、施工索賠管理

施工索賠是指在合同履行過程中，對于并非承包方的過錯，而是應由發包方承擔責任的情況造成的實際損失向發包方提出經濟補償和(或)時間補償的要求。施工索賠是工程施工承包中經常發生的正常現象。施工索賠的承包方因未能獲得合同約定的支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向發包方提出賠償請求，是單方的權利主張。由于施工現場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現索賠，索賠必須以合同為依據。遇到索賠事件時，必須對合同條件、協議條款等有詳細的了解，以合同為依據來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內容相當廣泛，包括合同協議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，必須注意資料的收集。對于一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業、建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題會議記錄、工程日志，承包方對工程師指令的執行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄以及每天發生的可能影響到合同協議的事件的具體記錄等，都是處理索賠時的依據。索賠發生后，必須依據合同的準則及時地對索賠進行處理。任何在中期付款期間，將問題擱置下來，留待以后處理的想法將會帶來意想不到的后果。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉，使期不得不放緩速度，從而影響整個工程的進度。此外，在索賠的初期和中期，可能只是普通的信件往來，拖到后期綜合索賠，將會使矛盾進一步復雜化，往往還牽涉到利息、預期利潤補償，工程結算以及責任的劃分、質量的處理等，索賠文件及其根據說明材料連篇累牘，大大增加了處理索賠的困難。因此，盡量將單項索賠在執行過程中陸續加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現了處理問題的水平，既維護了業主的利益，又照顧了承包方的實際情況。處理索賠還必須注意雙方計算索賠的合理性，如對人工窩工費的計算，承包方可以考慮將工人調到別的工作崗位，實際補償的應是工人由于更換工作地點及工種造成的工作效率的降低而發生。示范合同文本通用條款第36條中的索賠規定為：甲方未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，乙方可按以下規定向甲方索賠：(1)有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有關證據;(2)索賠事件發生后20天內，向甲方發出要求索賠的通知;(3)甲方在接到索賠通知后10天內給予批準，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據，甲方在10天內未予答復，應視為該項索賠已經批準。承包人應對、追索工程欠款的有力手段是工程優先權的行使。合同法第286條設定了承包人享有的優先于其他意定抵押權人(如銀行)就工程標的拍賣、折價價款優先受償的權利。承包人施工合同履約實踐中，如該權利能運用得當，則會成為對發包人最具有威脅力的欠款追索武器。工程優先權的行使須具備一定條件：一是在工程按期竣工時，工程價款經雙方結算確認后，在發包人不能支付或經催告仍不能支付的，雙方經協商不能達成一致將工程折價或拍賣償還的情況下，承包人為避免該權利喪失，在工程竣工之日起6個月內行使優先權，其方式是向法院起訴或提起仲裁。二是在工程不能按約定期限竣工時，雙方又難以對工程竣工日期拖延達成新的約定，工程優先權的行使期限就轉為合同約定的竣工之日起6個月內行使，這種工期延誤的情況除承包人原因外，一般在發包人資金匱乏，工程建設難以繼續而形成"爛尾樓"的情形下最易發生。如果在建工程已抵押，承包人更應注意在6個月內及時行使優先權，否則，極有可能將來因其他抵押權人優先受償而使自身債權喪失得以清償的可能。在這種情況下，承包人應及時提起訴訟或申請仲裁，請求解除因發包人違約而無法繼續履行的施工合同，可以一并要求確認承包人工程優先權的享有及發包人應賠償的承包人因履行合同可獲得的預期利潤損失。