2015年，西安各工地開工率不到40%，開工的工程，拖欠款嚴重，施工單位如何依法追討工程款，保護自身的合法權益呢?

一、轉包人、違法分包人、發包人和實際施工人的概念。

1、轉包人

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱轉包是指：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設部規章《建筑安裝工程總分包實施辦法》對工程轉包的定義為:建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉包給其他施工單位，不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的行為。

司法實踐和學者認為：轉包的表現形式主要有以下幾種：

一是將全部工程轉包;二是將全部工程肢解后以分包的名義轉包;三是總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者群體工程中半數以上的單位工程轉給其他單位施工的;四是分包單位違反分包規定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的。

2、違法分包人

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱違法分包人是指下列行為:(一)總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的;(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工發包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

3、發包人

《合同法》第二百六十九條規定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。發包人就是建設工程合同中具有支付價款義務的一方合同相對人。

4、施工人與實際施工人

《合同法》在建設工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建設工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人?？梢?，《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程合同主體，不應包括轉包、違法分包的承包人。而《司法解釋》中“實際施工人”的概念在第四、二十五、二十六條出現，三處均是指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等?？梢姟皩嶋H施工人”與《合同法》中的“施工人”是不同的。

二、實際施工人如何行使訴權保護自身權益。

1、實際施工人應首先向合同相對方(轉包人，違法分包人)主張權利。

《司法解釋》第二十六條第一款規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應予受理?！比缜八?，實際施工人主要是指轉包、違法分包合同中的承包人。實際施工人往往與轉包人、違法分包人簽訂合同，他們是轉包或違法分包合同的相對人。實際施工人向轉包人、違法分包人起訴主張權利，人民法院應當受理，對此毋庸置疑。最高人民法院認為，《司法解釋》第二十六條第一款主要是倡導性地告訴各級人民法院：實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向與其有合同關系的轉包人或違法分包人主張權，這是實際施工人主張權利的主渠道和主導方向。

2、實際施工人可以發包人為被告直接起訴。

如本文第一部分所述，實踐中，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往再將建設工程轉包或違法分包給實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向其有合同關系的轉包人或違法分包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。

但從實際情況看，我國法律不允許建設工程的轉包與違法分包，轉包和違法分包合同違反我國法律的強制性規定，因而是無效的。根據無效合同的法律后果，雙方返還財產的原則，既然實際施工人已經為發包人履行了工程建造任務，那么發包人對實際施工人付出的勞動就應當付出對等的勞動價值。這符合我國民法通則“平等、公平和等價有償”原則。另外，由于轉包或違法分包合同是無效的，無效合同的相對性已經弱化，在程序上人民法院可以視不同情況允許實際施工人以發包人為被告主張權利。因此，實際施工人直接以發包人為被告是合乎情理的，也是符合我國民法基本理論的。

然而，考慮到合同相對性原則，《司法解釋》第二十六條第二款沒有明確指出，實際施工人可以發包人為被告主張權利，而是規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！钡鶕罡呷嗣穹ㄔ旱慕忉專涸摽畹恼嬲x首先是“實際施工人以發包人為被告向人民法院主張權利的，人民法院應當受理?！?/p>

3、為方便案件審理，人民法院可追加轉包人或違法分包人為共同被告或第三人。

為了方便案件審理，《司法解釋》第二十六條第二款還規定，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當時人，考慮到案件的審理涉及兩個合同關系，如果轉包人或違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實難以查清，法律責任難界定。所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或違法分包人為共同被告或案件的第三人;實際施工人也可以發包人、承包人為共同被告主張權利。這樣既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利。

4、發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。

《司法解釋》第二十六條第二款還同時對實體問題進行了規定，即發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。也就是說，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任，在此情況下，實際施工人只能要求收到價款的承包人支付工程款。

但哪些價款屬于“欠付工程價款范圍內”呢?《司法解釋》和最高人民法院都沒有予以明確。筆者根據建設工程施工合同糾紛的案件實踐，以及建筑業計算工程造價的規則理解，工程價款范圍應包括(1)實際拖欠的工程款及其逾期付款利息;(2)施工進程中發包人簽證確認的價款;(3)由于發包人的責任導致實際施工人的停工、窩工損失。

三、實際施工人如何正確行使訴權

根據對《司法解釋》第二十六條的分析和解釋，可以發現，雖然《司法解釋》賦予實際施工人可以直接起訴發包人的訴權，但如何正確行使該訴權，預防訴訟風險，也是實踐中需要研究并采取相應對策的。

1、在法律時限內行使訴權

由于《司法解釋》賦予實際施工人直接起訴發包人的權利，如果發包人拖欠工程款，而轉包人或違法分包人又不愿起訴發包人的，實際施工人要及時提起訴訟，否則可能會失去其應有的權利。《合同法》第286條規定了承包人對建設工程有優先于抵押權和其他債權的優先受償權，但根據最高院的司法解釋，“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。實際施工人如果也想利用優先受償權來追討工程款，那么就要在法定期限內提起訴訟。

2、把握發包人應當對實際施工人承擔的責任。

首先，由于《司法解釋》規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。因此,實際施工人提起訴訟前，應當了解發包人是否已經向合同相對方承包人支付了全部工程款，如果發包人已經向轉包人支付了全部工程款，而轉包人沒有向實際施工人付款，此時實際施工人就應當將轉包人列為被告，而不應當向發包人提起訴訟。

其次，實際施工人在行使訴權時，應當按照相關的合同進行工程造價的結算。要了解和掌握發包人欠款的事實就應當與發包人結算工程款，核對收付款情況，確定已經支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明確債權、債務關系。如果難以與發包人進行工程款結算的，實際施工人可先與轉包人結算工程款，并收集相關的付款憑證、往來函件以及涉及價款和經濟簽證等。為在法院主持下結算或司法審價鑒定時提供充分的依據。

3、實際施工人在提起訴訟前，要提供工程質量合格的依據。《司法解釋》生效后，工程質量是否合格成為支付工程款的關鍵依據?！端痉ń忉尅返诙l規定，施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持?！端痉ń忉尅返谌龡l規定，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。由于多數實際施工人是通過轉包獲得工程的，轉包合同是無效的，那么是否能按無效合同結算工程款，就要看工程質量是否合格了。另外，如果工程質量不合格，實際施工人提起訴訟后，被發包人反訴質量問題的，實際施工人可能會承擔不利后果。

4、制定訴訟策略，是聯合轉包人或違法分包人，還是將他們追加為第三人或共同被告。

實際施工人除了可依照《司法解釋》以發包人為被告提起訴訟外，還可直接以轉包人或違法分包人作為共同被告，或要求人民法院追加轉包人或違法分包人為共同被告或第三人。是否要將轉包人列為訴訟當事人就應根據訴訟的需要或有利于實際施工人的利益予以選擇。

如果實際施工人與轉包人或違法分包人有著共同的利益或較好的合作關系，那么可以聯合轉包人或違法分包人，共同起訴發包人，以便獲得更多的證據材料并增加追討工程欠款的力度。

如果轉包人或違法分包人怠于行使權利，而發包人對拖欠的工程款無力支付的，實際施工人可以考慮將轉包人或違法分包人列為共同被告，要求其與發包人一起承擔支付工程款的連帶責任。

總之，《司法解釋》具有新的創意，具有重大現實意義，建設施工合同各方當事人應充分理解其立法本意，運用《司法解釋》切實維護自身的合法權益。