2010年1月，湖南省衡陽市某建筑總公司中標(biāo)承建該市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)樓盤的建筑工程，并訂立《建筑工程施工承包合同》。建筑總公司承包后將該工程轉(zhuǎn)包給吳某帶資施工建設(shè)，建筑公司按總工程款收取5%的管理費(fèi)。2011年底，工程竣工驗(yàn)收交付使用。施工期間，建筑公司支付了部分工程款，余款因房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未付而拖欠。因吳某與該市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司沒有合同關(guān)系，建筑公司又不向發(fā)包人起訴追討欠款，致吳某無法清償賒銷的材料款和農(nóng)民工工資。

吳某是否可以實(shí)際施工人的身份起訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主張權(quán)利？房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以與吳某沒有合同關(guān)系，拒絕支付工程款項(xiàng)，法院會(huì)支持嗎？【點(diǎn)評(píng)】

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”根據(jù)該司法解釋，吳某可以實(shí)際施工人的身份作為原告起訴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主張權(quán)利，是能得到法院支持的。房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以與吳某沒有合同關(guān)系為抗辯理由不能得到法律支持，房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)當(dāng)在欠付的工程價(jià)款范圍內(nèi)向吳某支持工程款。

其次，建筑總公司與吳某的轉(zhuǎn)包行為應(yīng)屬無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”按照上述司法解釋，掛靠行為的建設(shè)工程施工合同無效。《合同法》第272條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”轉(zhuǎn)包實(shí)質(zhì)是合同主體的變更，按照合同法律關(guān)系的基本原則，合同依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或解除。承包方擅自轉(zhuǎn)包變更了原合同主體，違背了發(fā)包人的利益。基于上述理由，法律禁止承包人未經(jīng)同意擅自將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包。因此，建筑公司的轉(zhuǎn)包行為應(yīng)屬無效。（文/許小軍）