(1)小股東是否可以就大股東侵占上市公司資金而起訴大股東?

首先小股東是否可以作為原告即小股東是否擁有訴權。大股東侵占上市公司資金，其直接受害人應為上市公司，而上市公司作為權利主體，受制于具有絕對控股權的大股東，無法正常行使訴權，從而間接損害了小股東的利益。小股東基于公司的原始訴權，為維護自身利益，因上市公司怠于行使訴權而自己的名義提起訴訟，筆者認為法院應予認可其訴權，此類訴訟構成了股東派生訴訟理論，股東派生訴訟起源于英美判例法，目前大陸法系的國家公司法中也予采用。如何確定上市公司怠于行使訴權，這是小股東取得派生訴訟權利的關鍵，首先小股東在起訴大股東侵占上市公司資金前，必須向上市公司董事會、監事會提出要求以公司的名義對大股東提出訴訟。當董事會、監事會接到請求后在一定期限內未提起訴訟或未做答復，小股東才有權代表訴訟，即要有一個股東派生訴訟前置程序，國外對股東派生訴訟前置程序也稱竭盡公司內部救濟原則。例如日本商法典中規定公司在股東書面請求后30日內不起訴，股東可以代公司提起訴訟。對于股東派生訴訟前置程序也有例外，即當提請公司董事會、監事會代表公司提起訴訟可能超過訴訟時效的，股東可不受時間限制，直接代表公司向法院提起訴訟。

(2)小股東對大股東的訴訟是何種之訴

一種觀點認為是違約之訴，因上市公司與大股東之間存在著關聯交易，使得大股東占用資金，雙方是基于原有的交易協議而產生的權利、義務，故而大股東未給付資金是屬對原協議的違約，因此是違約之訴。而筆者認為應是侵權之訴，是侵害了小股東的股東權中的自益權(所謂自益權就是股東為自己的利益而行使的權利)。為保護自己的利益，小股東通過行使共益權的方式要求大股東停止不當行為而提起的訴訟(所謂共益權是指股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權利，主要包括表決權、代表訴訟提起權、股東大會召集請求權、提案權、質詢權、查閱權、董事會違法行為制止請求權等等)。首先小股東與大股東之間并不存在著合同義務關系，其次因大股東侵占上市公司資金使公司缺乏流動資金，無法進行生產經營給公司造成虧損，導致小股東對公司作出的投資無法從公司獲取經濟利益，故而對小股東造成損害，而損害與大股東的行為之間具有充分的牽連關系，并不存在因果關系的中斷。作為大股東應該知道自己的行為會對上市公司造成損害，同時也應合理預見到對小股東的損害，故而不論侵占資金的行為是小股東損害發生的直接原因抑或間接原因，其行為與損害之間都存在因果關系。

(3)上市公司在訴訟中的地位如何?

一種觀點認為上市公司應作為共同原告參加訴訟。理由是：小股東是名義上的原告，上市公司在訴訟爭議的實體法律關系中與小股東存在著共同利益關系，有共同的權利，須一同參加訴訟，故而將他們列為共同原告。另一種觀點是上市公司應作為被告，理由是：上市公司怠于訴訟，對小股東也構成侵權應為被告。筆者認為，上市公司在訴訟中的地位不能一概而論，應視情況而定。當小股東向法院起訴時可以向法院申請追加上市公司為原告，如上市公司愿意則為共同原告訴訟，但由于大股東控制了公司董事會，一般情況上市公司會明確表示拒絕行使訴權，從而將上市公司排除在案件訴訟當事人之外，但案件的處理結果卻與上市公司有關，上市公司可能成為案件權益的最終享有者。此時應將上市公司追加為被告。理由如下：首先上市公司怠于訴訟的行為，本身就對小股東構成侵權，其次小股東代表訴訟只是形式上的原告，而真正受益的是上市公司，同時為避免在訴訟期間，大股東為逃避敗訴的結果，而指使上市公司以同樣的理由進行訴訟，進而以和解為由息訴。第三，上市公司僅是名義上的被告，與真正意義上的被告不同。在訴訟中應保持中立的立場，不能積極支配訴訟。