股東向股東以外的人轉讓出資的行為如何認定

一、公司法第七十一條所規范的出資轉讓行為，在實務上可以區分為以下兩種在法律上具有實益的行為類型：

類型一：股東征得全體股東過半數同意，而其他股東也放棄就股東擬轉讓出資所享有的優先購買權后，股東向股東外的人(以下稱第三人)為出資轉讓行為。此等情形下，股東向第三人轉讓出資的，因為已經征得全體股東過半數同意，且其他股東也不主張優先購買權，股東所為出資轉讓行為已經滿足公司法第七十一條規定的條件，除非有其他民事行為無效或可撤銷的情形存在，其向第三人轉讓出資的行為將確定地發生私法上的效果。這種情形下的出資轉讓行為，第三人所取得之利益受法律的保護，其他股東自無可以爭議之處。

類型二：在尚未取得全體股東過半數同意和其他股東也未表示放棄優先購買權、或者已經取得全體股東過半數同意但其他股東未表示放棄優先購買權、或者其他股東已經表示放棄優先購買權但尚未取得全體股東過半數同意的情形下，股東與第三人為出資轉讓行為。此等情形下的出資轉讓行為，因為沒有滿足公司法第七十一條規定的轉讓出資的全部或者部分條件，其行為的性質究竟如何呢?在理論和實踐中產生了不小的爭議。

類型一的出資轉讓行為，以股東已經滿足公司法第七十一條的規定作為前提條件，所要著重關注的問題主要在于全體股東過半數同意以及其他股東放棄優先購買權，股東轉讓出資的行為，為確定生效的民事行為，其性質不容置疑。但類型二的出資轉讓行為，因其未能滿足公司法第七十一條所規定的條件，致使其行為性質有所不明。寫作本文的目的，就是專門針對類型二的出資轉讓行為的。

二、理論和實踐就類型二的出資轉讓行為所發生的爭議，主要有：

(一)無效論。股東向第三人轉讓出資的行為，如未經全體股東過半數同意的程序，該行為違反了法律的明文規定，應屬無效。無效論以公司法第七十一條所規定的出資轉讓條件作為評價出資轉讓行為的效力之基礎。這無疑是在說公司法第七十一條所規定的出資轉讓條件為強行法。實際上，公司法第三十五條所規定之條件并非強行法，而且公司法并沒有明文規定不符合該法第七十一條所定條件的出資轉讓行為無效。無效論擴張了我國法律上的無效民事行為的陣營，既不利于協調股東之間的關系，也不利于保護股權交易的安全。

(二)可撤銷論。股東向第三人轉讓出資，如未經全體股東過半數同意的程序，此等程序上的缺陷并不影響股東轉讓出資的實體權利，否定出資轉讓的效力既違背經濟與效率原則，又可能損害其他股東默示同意或追認股東轉讓出資的權利，故未經全體股東過半數同意向第三人轉讓出資的行為，屬于可撤銷的行為。可撤銷論肯定了類型二的出資轉讓行為的有效性，卻不能提供撤銷類型二的出資轉讓行為的法定事由。再者，可撤銷行為僅在為交易的當事人之間發生效果，即是否撤銷僅僅對轉讓出資的股東和第三人有意義，其他股東不得以未經全體股東過半數同意主張撤銷。可見，可撤銷論并沒有法理基礎。

(三)效力待定論。公司法第七十一條的立法目的，首先在于保障股權轉讓的順利進行，以保證社會資源的優化配置，而不是限制股權的轉讓，故未經全體股東過半數同意的股權轉讓行為，并非無效;公司法第三十五條所規定的出資轉讓須經全體股東過半數同意，表明股權的出讓人在有效出讓自己的股權時沒有完全獨立進行意思表示的能力，故股東在向非股東轉讓出資的問題上具有類似于“限制民事行為能力”的地位，對于未經全體股東過半數同意的、向非股東轉讓出資的行為，應類推適用我國合同法》第四十七條之規定，屬于效力待定的行為。眾所周知，效力待定的民事行為僅僅適用于民事行為能力有欠缺或者無權處分的場合，將全體股東過半數同意這樣一種意思表示的方法，解釋為是對轉讓出資的股東的行為能力的限制，不符合民法所規定的行為能力制度;民事主體的行為能力只和其意思能力相關，而和其意思表示的方式無關。故將類型二的出資轉讓行為定性為效力待定的行為，自然沒有任何法理依據。

在形式上，我們看到這樣的現象：類型二的出資轉讓行為是否能夠發生當事人預期的效果，取決于兩個條件是否具備：全體股東過半數同意和其他股東放棄優先購買權。若這兩個條件具備，則類型二的出資轉讓行為能夠確定地發生效力。類型二的出資轉讓行為是否生效，確實取決于法定的“條件”是否成就。也正是在這個形式意義上，類型二的出資轉讓行為類似于附停止條件(始期)的民事法律行為。在民法上，民事法律行為依照當事人的意思，可以附停止條件(始期)而成立附條件(期限)的民事法律行為;當事人意思所指停止條件(始期)成就(到來)，民事法律行為開始生效。民事法律行為所附停止條件(始期)屬當事人的意思自治的范疇。但公司法第三十五條將經全體股東過半數同意和其他股東放棄優先購買權，作為股東向第三人轉讓出資的條件，此等條件的形成與轉讓出資的股東和第三人的意思表示沒有任何關聯，不論其是否明確地表達了公司法第三十五條所規定的“條件”，公司法第三十五條所規定的“條件”均當然支配著類型二的出資轉讓行為。所以，公司法第三十五條規定的出資轉讓條件為法定的條件，與當事人意定的民事法律行為所附“條件”不同，類型二的出資轉讓行為不是附條件(期限)的民事法律行為。

類型二的出資轉讓行為在性質上，應當屬于附法定生效條件的民事法律行為。民事法律行為因行為人的意思已經成立，但是否生效則取決于法律的特別規定。法律規定民事法律行為生效條件的，則成立附法定生效條件的民事法律行為;行為人所為民事法律行為，惟在符合法律規定的條件時，才會生效。公司法第七十一條雖然沒有規定“經全體股東過半數同意”和其他股東放棄“優先購買權”為類型二的出資轉讓行為的生效條件，但因該條規定“不同意轉讓的股東”應當購買股東轉讓的出資，并同時規定其他股東對股東轉讓的出資有優先購買權，不同意轉讓的股東或者其他股東“購買”出資的結果，無異于類型二的出資轉讓行為不生效。所以，公司法第三十五條明文規定的“經全體股東過半數同意”和其他股東放棄“優先購買權”，為股東向第三人轉讓出資的必要條件。因其條件的法定，故條件是否滿足，與轉讓出資的股東和第三人的意思無關;條件若不具備，出資轉讓行為不生效力。

類型二的出資轉讓行為是附法定生效條件的民事法律行為。因其所附生效條件為法定條件，故股東在向第三人轉讓出資時，沒有聲明其轉讓出資尚未得到全體股東過半數同意或者其他股東有優先購買權的義務。因為如此，類型二的出資轉讓行為成立后，若全體股東同意轉讓出資的人數低于半數，則不同意轉讓的股東應當購買股東擬轉讓的出資，不同意轉讓的股東決定購買的，轉讓出資的股東不必對類型二的出資轉讓行為的相對人承擔交易不能的責任;同理，類型二的出資轉讓行為成立后，若全體股東過半數同意轉讓，不同意轉讓的股東購買轉讓的出資，或者任何其他股東行使優先購買權的，轉讓出資的股東也不必對類型二的出資轉讓行為的相對人承擔交易不能的責任。但是，股東向第三人轉讓出資時，若聲明其已經得到全體股東過半數同意，或者聲明其他股東放棄優先購買權的，但類型二的出資轉讓行為成立后，事實與轉讓出資的股東所為聲明不符，且出資轉讓行為的相對人不能實現其預期的效果并受到損害的，轉讓出資的股東應當承擔締約過失責任。