（2014年）

77.甲縣的佳華公司與乙縣的億龍公司訂立的煙葉買賣合同中約定，如果因為合同履行發生爭議，應提交A仲裁委員會仲裁。佳華公司交貨后，億龍公司認為煙葉質量與約定不符，且正在霉變，遂準備提起仲裁，并對煙葉進行證據保全。關于本案的證據保全，下列哪些表述是正確的？（）

A.在仲裁程序啟動前，億龍公司可直接向甲縣法院申請證據保全

B.在仲裁程序啟動后，億龍公司既可直接向甲縣法院申請證據保全，也可向A仲裁委員會申請證據保全

C.法院根據億龍公司申請采取證據保全措施時，可要求其提供擔保

D.A仲裁委員會收到保全申請后，應提交給煙葉所在地的中級法院

【正確答案】AC

【答案解析】選項A正確。《民事訴訟法》第八十一條第二款規定，因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。據此可知，在仲裁程序啟動前，億龍公司可以直接向甲縣（被申請人佳華公司的住所地）法院申請證據保全。

選項B錯誤。《仲裁法》第四十六條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。據此可知，在仲裁程序啟動后，億龍公司欲申請證據保全的，應向受理仲裁案件的仲裁委員會提出申請，而不能直接向人民法院提出申請。

選項C正確。《民事訴訟法》第八十一條第三款規定，證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。該法第一百條第二款規定，人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。據此可知，億龍公司在仲裁程序啟動后提出保證申請的，法院可以責令其提供擔保。

選項D錯誤。《仲裁法》第六十八條規定，涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。本案不屬于涉外仲裁案件，因此，仲裁委員會收到保全申請后，應提交證據所在地的基層人民法院，而非中級人民法院。

【提示】本題中選項C設置存在瑕疵，如果億龍公司是在仲裁程序啟動前申請的證據保全，法院應當責令其提供擔保，而非可以要求其提供擔保。

78.根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定，法院的下列哪些做法是違法的？（）

A.在一起借款糾紛中，原告張海起訴被告李河時，李河居住在甲市A區。A區法院受理案件后，李河搬到甲市D區居住，該法院知悉后將案件移送D區法院

B.王丹在乙市B區被黃玫打傷，以為黃玫居住乙市B區，而向該區法院提起侵權訴訟。乙市B區法院受理后，查明黃玫的居住地是乙市C區，遂將案件移送乙市C區法院

C.丙省高院規定，本省中院受理訴訟標的額1000萬元至5000萬元的財產案件。丙省E市中院受理一起標的額為5005萬元的案件后，向丙省高院報請審理該案

D.居住地為丁市H區的孫溪要求居住地為丁市G區的趙山依約在丁市K區履行合同。后因趙山下落不明，孫溪以趙山為被告向丁市H區法院提起違約訴訟，該法院以本院無管轄權為由裁定不予受理

【正確答案】ABC

【答案解析】選項A中法院的做法違法。《民訴意見》第三十五條規定，有管轄權的人民法院受理案件后，不得以行政區域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監督程序提審的案件，由原審人民法院的上級人民法院進行審判；第二審人民法院發回重審或者上級人民法院指令再審的案件，由原審人民法院重審或者再審。這一規定，體現了管轄恒定的要求。管轄恒定包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。其中，地域管轄恒定，是指地域管轄按起訴時的標準確定后，不因為訴訟過程中確定管轄的因素的變動而變動，如管轄依被告住所地確定后，被告住所地發生了變更，受訴法院的管轄權不因此受到影響。選項A中，A區法院的做法違反了管轄恒定的要求。

選項B中法院的做法違法。《民事訴訟法》第三十六條規定，人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。據此可知，法院移送案件的前提是自己沒有管轄權，而在選項B中，乙市B區是該案件的侵權行為地，該地法院對本案有管轄權。因此，乙市B區法院不能將案件移送給乙市C區法院。

選項C中法院的做法違法。我國民事訴訟法是根據案件的性質、繁簡程度和案件影響的大小來確定級別管轄的。在審判實務中，爭議標的金額的大小也是確定級別管轄的重要依據。但各地人民法院確定級別管轄爭議標的數額的標準應依據最高院頒布的司法解釋，省高院無權對此進行規定。選項C中，丙省E市中院根據丙省高院的規定來確定級別管轄爭議標的數額的做法違法。另外，根據2008年3月30日，最高人民法院公布的《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》的規定，標的額為5,005萬元但不存在其他法定情形的案件應屬于中院管轄的范圍。因此，丙省E市中院向丙省高院報請審理該案的做法違法。

選項D中法院的做法合法。《民事訴訟法》第二十二條第（二）項規定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄。選項D中，孫溪與趙山之間的訴訟屬于違約之訴，與身份關系無關。因此，丁市H區法院（原告住所地法院）無管轄權。另外，根據該法第一百一十九條的規定，起訴必備的條件之一是"受訴人民法院有管轄權"。該法第一百二十三條規定，不符合起訴條件的，法院應當在七日內裁定不予受理。據此可知，丁市H區法院應以本院無管轄權為由裁定不予受理。

79.當事人可對某些訴訟事項進行約定，法院應尊重合法有效的約定。關于當事人的約定及其效力，下列哪些表述是錯誤的？（）

A.當事人約定"合同是否履行無法證明時，應以甲方主張的事實為準"，法院應根據該約定分配證明責任

B.當事人在訴訟和解中約定"原告撤訴后不得以相同的事由再次提起訴訟"，法院根據該約定不能再受理原告的起訴

C.當事人約定"如果起訴，只能適用普通程序"，法院根據該約定不能適用簡易程序審理

D.當事人約定"雙方必須親自參加開庭審理，不得無故缺席"，如果被告委托了代理人參加開庭，自己不參加開庭，法院應根據該約定在對被告兩次傳喚后對其拘傳

【正確答案】ABCD

【答案解析】選項A說法錯誤。《民事訴訟證據規定》第五條第二款規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。據此可知，該種證明責任的分配規則已由司法解釋預先確定了，不允許當事人通過約定來改變。

選項B說法錯誤。《民訴意見》第一百四十四條規定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。

選項C說法錯誤。《民事訴訟法》第一百五十七條規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件，當事人雙方也可以約定適用簡易程序。據此可知，當事人可以通過合意的方式將適用普通程序審理的案件約定適用簡易程序，但相反的約定則不能成立。也就是說，當事人不得以合意選擇的方式將依法適用簡易程序審理的案件轉為適用普通程序審理。

選項D說法錯誤。《民事訴訟法》第一百零九條規定，人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。必須到庭的被告，一般是指給付贍養費、撫育費、扶養費等案件中的被告和離婚案件中的被告以及被告不到庭就無法查清案情的案件的被告。該法第一百一十六條第一款規定，拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。據此可知，民事訴訟法對拘傳的適用對象及適用條件給出了明確的規定，且作出了嚴格的限制，當事人不能通過約定來改變。另外，《民事訴訟法》賦予了訴訟代理人代理被代理人出庭應訴的權利，當事人不能通過約定來剝奪。

80.就瑞成公司與建華公司的合同糾紛，某省甲市中院作出了終審裁判。建華公司不服，打算啟動再審程序。后其向甲市檢察院申請檢察建議，甲市檢察院經過審查，作出駁回申請的決定。關于檢察監督，下列哪些表述是正確的？（）

A.建華公司可在向該省高院申請再審的同時，申請檢察建議

B.在甲市檢察院駁回檢察建議申請后，建華公司可向該省檢察院申請抗訴

C.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向建華公司調查核實案情

D.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向瑞成公司調查核實案情

【正確答案】CD

【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第二百零九條第一款規定，有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。據此可知，當事人申請再審的，需要等再審法院作出相應處理或不予處理后，才能申請檢察建議，而不能在申請再審的同時就申請檢察建議。

選項B錯誤。《民事訴訟法》第二百零九條第二款規定，人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。據此可知，在甲市檢察院駁回檢察建議申請后，建華公司不得再向該省檢察院申請抗訴。

選項C、D正確。《民事訴訟法》第二百一十條規定，人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。據此可知，甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可以向建華公司和瑞成公司調查核實案情。

81.根據民事訴訟理論和相關法律法規，關于當事人的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.依法解散、依法被撤銷的法人可以自己的名義作為當事人進行訴訟

B.被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當事人進行訴訟

C.不是民事主體的非法人組織依法可以自己的名義作為當事人進行訴訟

D.中國消費者協會可以自己的名義作為當事人，對侵害眾多消費者權益的企業提起公益訴訟

【正確答案】BCD

【答案解析】選項A錯誤。在訴訟過程中，如果法人被解散、依法撤銷或宣告破產，將由其清算組織接管法人財產，了結債權、債務，參與訴訟，由此發生當事人的變更。因此，被解散的法人或被依法撤銷的法人，不再以自己的名義作為當事人進行訴訟。

選項B正確。訴訟權利能力作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力。有民事權利能力但無民事行為能力的人，照樣可以成為民事訴訟中的當事人，只不過其需要通過其法定代理人或者由其法定代理人委托的訴訟代理人代為實施訴訟行為。因此，被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當事人進行訴訟。

選項C正確。一般來講，應當以當事人是否是所爭議的民事法律關系主體，作為判斷當事人適格與否的標準。但在某些例外情況下，非民事法律關系或民事權利的主體，也可以作為適格的當事人。這些例外的情況主要包括兩種：（1）根據當事人的意思或法律的規定，依法對他人的民事法律關系或民事權利享有管理權的人或組織。例如，破產程序中的管理人、遺產管理人、遺囑執行人等；（2）在確認之訴中，對訴訟標的有確認利益的人或組織。例如，在消極的確認之訴中，原告要求法院確認他與被告之間不存在合同關系，此時要求原告是所爭議的法律關系的主體，是與此類訴訟性質相悖的。

選項D正確。《民事訴訟法》第五十五條規定，對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。據此可知，中國消費者協會可以自己的名義作為當事人，對侵害眾多消費者權益的企業提起公益訴訟。

82.關于民事訴訟程序中的裁判，下列哪些表述是正確的？（）

A.判決解決民事實體問題，而裁定主要處理案件的程序問題，少數涉及實體問題

B.判決都必須以書面形式作出，某些裁定可以口頭方式作出

C.一審判決都允許上訴，一審裁定有的允許上訴，有的不能上訴

D.財產案件的生效判決都有執行力，大多數裁定都沒有執行力

【正確答案】AB

【答案解析】選項A正確。判決解決的是當事人雙方爭執的權利義務問題，即實體法律關系，目的是解決民事權益糾紛，使當事人之間的爭議得以解決；裁定解決的是訴訟過程中的程序性問題，目的是使人民法院有效地指揮訴訟，清除訴訟中的障礙，推進訴訟進程。但少數裁定也涉及實體問題，例如，訴訟保全和先予執行裁定，就涉及民事權利義務的問題。

選項B正確。判決必須采取書面形式，而裁定可以采取口頭形式或書面形式。

選項C錯誤。判決允許上訴的范圍比較廣泛，地方各級人民法院作出的一審判決都允許上訴，但最高人民法院作出的一審判決不允許上訴。只有三種一審裁定允許上訴，即不予受理裁定、駁回起訴裁定和管轄權異議裁定。

選項D錯誤。執行力只是針對給付判決而言的，沒有給付內容的判決，不具有執行力。確認判決和變更判決不必執行，也不可能執行。但有關財產案件的生效判決并非都是給付判決，因此，財產案件的生效判決并非都具有執行力；大多數裁定都沒有執行力，但個別裁定具有執行力，法院有權依權利人的申請或依職權強制執行。例如，訴訟保全和先予執行的裁定等。

83.關于民事訴訟二審程序的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.二審既可能因為當事人上訴而發生，也可能因為檢察院的抗訴而發生

B.二審既是事實審，又是法律審

C.二審調解書應寫明撤銷原判

D.二審原則上應開庭審理，特殊情況下可不開庭審理

【正確答案】BD

【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第一百六十四條規定，當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。據此可知，二審只能因當事人的上訴啟動，不能因檢察院的抗訴而啟動。

選項B正確。《民事訴訟法》第一百六十八條規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。據此可知，二審既是事實審，又是法律審。

選項C錯誤。《民事訴訟法》第一百七十二條規定，第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。據此可知，調解書送達當事人后，一審判決即視為撤銷，在第二審法院的調解書中，不寫"撤銷原判"。

選項D正確。《民事訴訟法》第一百六十九條第一款規定，第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。據此可知，二審原則上應開庭審理，特殊情況下可不開庭審理。

84.2012年1月，中國甲市公民李虹（女）與美國留學生瓊斯（男）在中國甲市登記結婚，婚后兩人一直居住在甲市B區。2014年2月，李虹提起離婚訴訟，甲市B區法院受理了該案件，適用普通程序審理。關于本案，下列哪些表述是正確的？（）

A.本案的一審審理期限為6個月

B.法院送達訴訟文書時，對李虹與瓊斯可采取同樣的方式

C.不服一審判決，李虹的上訴期為15天，瓊斯的上訴期為30天

D.美國駐華使館法律參贊可以個人名義作為瓊斯的訴訟代理人參加訴訟

【正確答案】BD

【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第二百七十條規定，人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百四十九條、第一百七十六條規定的限制。據此可知，本案一審的審理期限不一定是6個月。

選項B正確。根據《民事訴訟法》第二百六十七的規定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書的，可采用涉外方式送達。本題中，李虹與瓊斯自2012年登記結婚后一直居住在甲市B區直至2014年2月，因此，瓊斯在中華人民共和國領域內是有住所的。法院在送達訴訟文書時，對李虹與瓊斯可采取同樣的方式。

選項C錯誤。《民事訴訟法》第二百六十九條規定，在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定。據此可知，在中國領域內沒有住所的當事人的上訴期限是30日。本題中，瓊斯在中國領域內有住所，其上訴期限與李虹一樣，都是15天，而非30天。

選項D正確。《民訴意見》第三百零八條規定，涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

85.甲訴乙返還10萬元借款。勝訴后進入執行程序，乙表示自己沒有現金，只有一枚祖傳玉石可抵債。法院經過調解，說服甲接受玉石抵債，雙方達成和解協議并當即交付了玉石。后甲發現此玉石為贗品，價值不足千元，遂申請法院恢復執行。關于執行和解，下列哪些說法是正確的？（）

A.法院不應在執行中勸說甲接受玉石抵債

B.由于和解協議已經即時履行，法院無須再將和解協議記入筆錄

C.由于和解協議已經即時履行，法院可裁定執行中止

D.法院應恢復執行

【正確答案】AD

【答案解析】選項A正確。執行和解，是指在執行過程中，申請執行人和被執行人自愿協商，達成協議，并經人民法院審查批準后，結束執行程序的行為。因此，執行和解是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為，法院不應在執行中勸說甲接受玉石抵債。

選項B錯誤。《民事訴訟法》第二百三十條第一款規定，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。

選項C錯誤。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第八十七條規定，當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。

選項D正確。《民事訴訟法》第二百三十條第二款規定，申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。本題中，甲是因受欺詐與被執行人達成和解協議的，人民法院應根據甲的申請恢復執行。

（2013年）

77.甲向大恒銀行借款100萬元，乙承擔連帶保證責任，甲到期未能歸還借款，大恒銀行向法院起訴甲乙二人，要求其履行債務。關于訴的合并和共同訴訟的判斷，下列哪些選項是正確的？（）

A.本案屬于訴的主體的合并

B.本案屬于訴的客體的合并

C.本案屬于必要共同訴訟

D.本案屬于普通共同訴訟

【答案】AC

【解析】本題考核訴的合并與共同訴訟。

選項A正確，選項B錯誤。訴的主體合并，是指將數個當事人合并到同一訴訟程序中審理和裁判。訴的客體合并，是指將同一原告對同一被告提起的兩個以上的訴或者反訴與本訴合并到同一訴訟程序中審理。本案中，銀行將甲、乙二人一同起訴，將甲乙兩個當事人合并到同一事實程序中的情況屬于訴的主體合并。

選項C正確，選項D錯誤。本案中，乙承擔的是連帶保證責任，大恒銀行向法院起訴甲、乙二人，甲、乙為必要的共同訴訟人。

78.下列哪些情況下，法院不應受理當事人的上訴請求？（）

A.宋某和盧某借款糾紛一案，盧某終審敗訴，宋某向區法院申請執行，盧某提出執行管轄異議，區法院裁定駁回盧某異議。盧某提起上訴

B.曹某向市中院訴劉某侵犯其專利權，要求賠償損失1元錢，中院駁回其請求。曹某提起上訴

C.孫某將朱某打傷，經當地人民調解委員會調解達成協議，并申請法院進行了司法確認。后朱某反悔提起上訴

D.尹某訴與林某離婚，法院審查中發現二人系禁婚的近親屬，遂判決二人婚姻無效。尹某提起上訴

【答案】ACD

【解析】本題考核上訴的受理。

選項A正確。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第3條第2款規定，人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，應當撤銷執行案件，并告知當事人向有管轄權的人民法院申請執行；異議不成立的，裁定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。據此可知，對執行異議裁定不服的可以向上一級人民法院申請復議，但是不能提起上訴。

選項B錯誤。根據《民事訴訟法》第154條第2款規定，對不予受理、駁回起訴、管轄權異議裁定不服的可以提起上訴。

選項C正確。對調解協議進行司法確認的案件適用特別程序審理，適用特別程序審理的案件實行一審終審，當事人不服的不能提起上訴。

選項D錯誤。《婚姻法解釋（一）》第9條規定，人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經作出，即發生法律效力。據此可知，對宣告婚姻無效的判決，不能提起上訴。

79.關于管轄制度的表述，下列哪些選項是不正確的？（）

A.對下落不明或者宣告失蹤的人提起的民事訴訟，均應由原告住所地法院管轄

B.因共同海損或者其他海損事故請求損害賠償提起的訴訟，被告住所地法院享有管轄權

C.甲區法院受理某技術轉讓合同糾紛案后，發現自己沒有級別管轄權，將案件移送至甲市中院審理，這屬于管轄權的轉移

D.當事人可以書面約定糾紛的管轄法院，這屬于選擇管轄

【答案】ABCD

【解析】本題考核管轄。

選項A說法錯誤。《民事訴訟法》第22條第（二）項規定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。

選項B說法錯誤。《民事訴訟法》第32條規定，因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。

選項C說法錯誤。《民事訴訟法》第36條規定，人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。據此可知，甲區法院將案件移送至甲市中院審理的情況屬于移送管轄，而非管轄權的轉移。

選項D說法錯誤。《民事訴訟法》第34條規定，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。這種以書面形式約定糾紛管轄法院的情況屬于協議管轄，而非選擇管轄。

80.關于反訴，下列哪些表述是正確的？（）

A.反訴的原告只能是本訴的被告

B.反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序

C.反訴必須在答辯期屆滿前提出

D.反訴與本訴之間須存在牽連關系，因此必須源于同一法律關系

【答案】AB

【解析】本題考核反訴。

選項A正確。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告。

選項B正確。反訴須與本訴適用同一種訴訟程序，方能利用本訴的訴訟程序合并審理。

選項C錯誤。反訴必須在舉證期限屆滿前提出，而不是在答辯期屆滿前提出。

選項D錯誤。反訴與本訴之間須存在牽連關系。法律上的牽連包括兩者源于同一法律關系和兩者源于相關聯的法律關系。據此可知，并非必須源于同一法律關系。

81.周某因合同糾紛起訴，甲省乙市的兩級法院均駁回其訴訟請求。周某申請再審，但被駁回。周某又向檢察院申請抗訴，檢察院以原審主要證據系偽造為由提出抗訴，法院裁定再審。關于啟動再審的表述，下列哪些說法是不正確的？（）

A.周某只應向甲省高院申請再審

B.檢察院抗訴后，應當由接受抗訴的法院審查后，作出是否再審的裁定

C.法院應當在裁定再審的同時，裁定撤銷原判

D.法院應當在裁定再審的同時，裁定中止執行

【答案】ABC

【解析】本題考核再審的啟動。

選項A表述錯誤。《民事訴訟法》第199條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。

選項B表述錯誤。《民事訴訟法》第211條規定，人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第二百條第一項至第五項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經該下一級人民法院再審的除外。據此可知，檢察院提出抗訴的案件，法院就應該啟動再審程序，不存在裁定不啟動再審的情況。

選項C表述錯誤，選項D表述正確。《民事訴訟法》第206條規定，按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。據此可知，法院應當在裁定再審的同時，裁定中止執行，而非裁定撤銷原判。

82.韓某起訴翔鷺公司要求其依約交付電腦，并支付遲延履行違約金5萬元。經縣市兩級法院審理，韓某均勝訴。后翔鷺公司以原審適用法律錯誤為由申請再審，省高院裁定再審后，韓某變更訴訟請求為解除合同，支付遲延履行違約金10萬元。再審法院最終維持原判。關于再審程序的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.省高院可以親自提審，提審應當適用二審程序

B.省高院可以指令原審法院再審，原審法院再審時應當適用一審程序

C.再審法院對韓某變更后的請求應當不予審查

D.對于維持原判的再審裁判，韓某認為有錯誤的，可以向檢察院申請抗訴

【答案】ACD

【解析】本題考核再審程序。

選項A正確。《民事訴訟法》第204條第2款規定，因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理，但當事人依照本法第一百九十九條的規定選擇向基層人民法院申請再審的除外。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。該法第207條第1款規定，上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。據此可知，省高院可以親自提審，提審應當適用二審程序。

選項B錯誤。省高院可以指令原審法院再審，本案的原審法院為二審法院，因此，也應當適用二審程序審理。

選項C正確。《審判監督司法解釋》第33條第1款規定，人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。

選項D正確。《民事訴訟法》第209條第1款第（三）項規定，再審判決、裁定有明顯錯誤的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

83.甲區A公司將位于丙市價值5000萬元的寫字樓轉讓給乙區的B公司。后雙方發生爭議，經丁區人民調解委員會調解達成協議：B公司在1個月內支付購房款。雙方又對該協議申請法院作出了司法確認裁定。關于本案及司法確認的表述，下列哪些選項是不正確的？（）

A.應由丙市中級法院管轄

B.可由乙區法院管轄

C.應由一名審判員組成合議庭，開庭審理司法確認申請

D.本案的調解協議和司法確認裁定，均具有既判力

【答案】ABCD

【解析】本題考核司法確認程序。

選項A、B說法錯誤。《民事訴訟法》第194條規定，申請司法確認調解協議，由雙方當事人依照人民調解法等法律，自調解協議生效之日起三十日內，共同向調解組織所在地基層人民法院提出。

選項C說法錯誤。司法確認案件，適用特別程序審理，一般應當由獨任庭進行審判

選項D說法錯誤。調解協議本質上是私法上的和解，不具有既判力。

84.胡某向法院申請支付令，督促彗星公司繳納房租。彗星公司收到后立即提出書面異議稱，根據租賃合同，彗星公司的裝修款可以抵銷租金，因而自己并不拖欠租金。對于法院收到該異議后的做法，下列哪些選項是正確的？（）

A.對雙方進行調解，促進糾紛的解決

B.終結督促程序

C.將案件轉為訴訟程序審理，但彗星公司不同意的除外

D.將案件轉為訴訟程序審理，但胡某不同意的除外

【答案】BD

【解析】本題考核支付令。《民事訴訟法》第217條規定，人民法院收到債務人提出的書面異議后，經審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉入訴訟程序，但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外。

85.高某訴張某合同糾紛案，終審高某敗訴。高某向檢察院反映，其在一審中提交了偷錄雙方談判過程的錄音帶，其中有張某承認貨物存在嚴重質量問題的陳述，足以推翻原判，但法院從未組織質證。對此，檢察院提起抗訴。關于再審程序中證據的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.再審質證應當由高某、張某和檢察院共同進行

B.該錄音帶屬于電子數據，高某應當提交證據原件進行質證

C.雖然該錄音帶系高某偷錄，但仍可作為質證對象

D.如再審法院認定該錄音帶涉及商業秘密，應當依職權決定不公開質證

【答案】CD

【解析】本題考核再審程序對證據的處理。

選項A錯誤。根據《民事訴訟法》第68條的規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。據此可知，質證的主體是當事人，檢察院不是質證的主體。

選項B錯誤。本案中的錄音帶屬于視聽資料，而非電子數據。

選項C正確。《民事訴訟證據規定》第68條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。本案中，錄音雖系高某偷錄，但沒有違法和侵權他人合法權利，因此，可以作為質證對象。

選項D正確。根據《民事訴訟法》第68條的規定，對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。

（2012年）

77.下列哪些選項是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）未作規定的制度？（）

A.公益訴訟制度

B.惡意訴訟規制制度

C.檢察監督中的抗訴制度

D.訴訟保全制度中的行為保全制度

【答案】ABD

【考點】007年修正的《民事訴訟法》

《民事訴訟法》（2007年修正）在審判監督程序中規定“檢察監督中的抗訴制度”，但對ABD未作規定。

【提示】2012年修正的《民事訴訟法》增加規定公益訴訟制度、小額訴訟制度一審終審，對行為保全問題作出規定，增加檢察院民事訴訟監督范圍，同時增加檢察建議的法律監督方式等內容。

78.根據《民事訴訟法》和司法解釋的相關規定，關于級別管轄，下列哪些表述是正確的？（）

A.級別管轄不適用管轄權異議制度

B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規定而發生的

C.管轄權轉移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調整

D.當事人可以通過協議變更案件的級別管轄

【答案】BC

【考點】級別管轄、移送管轄和管轄權轉移

【解析】選項A錯誤。當事人對級別管轄和地域管轄均可提出異議。

選項B正確。移送管轄，是指法院在受理民事案件后，發現自己對案件并無管轄權，依法將案件移送到有管轄權的法院審理。移送管轄是為法院受理案件出現錯誤時提供的一種糾錯辦法。因此，案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規定而發生的。

選項C正確。管轄權轉移是指依據上級法院的決定或同意，將案件的管轄權從原來有管轄權的法院轉移至無管轄權的法院，使無管轄權的法院因此而取得管轄權。管轄權轉移在上下級法院之間進行，通常在直接的上下級法院間進行，是對級別管轄的變通和個別調整。

選項D錯誤。《民事訴訟法》第三十四條規定，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。因此，當事人不可以通過協議變更案件的級別管轄。

79.關于起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？（）

A.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應當受理

B.法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應當受理

C.判決不準離婚的案件，當事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理

D.當事人超過訴訟時效起訴的，法院應當受理

【答案】ABD

【考點】起訴與受理

【解析】選項A正確。《民訴意見》第一百四十二條規定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應予受理。

選項B正確。《民訴意見》第一百四十四條規定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。

選項C錯誤。《民事訴訟法》第一百二十四條第（七）項規定，判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。《民訴意見》第一百五十條規定，判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告向人民法院起訴的，不受民事訴訟法第一百一十一條第（七）項（即2012年修正的《民事訴訟法》第一百二十四條第七項）規定的條件的限制。

選項D正確。《民訴意見》第一百五十三條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

80.關于反訴，下列哪些表述是正確的？（）

A.反訴應當向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權

B.反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷

C.反訴如果成立，將產生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果

D.本訴與反訴的當事人具有同一性，因此，當事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的

【答案】AB

【考點】反訴

【解析】選項A正確。反訴是在本訴進行中提起的，并且要利用本訴的訴訟程序一并進行審理，因此反訴只能向受理本訴的法院提出。管轄權是法院對特定訴訟行使審判權的前提，故受訴法院須對反訴具有管轄權。

選項B正確。反訴是本訴被告利用已開始的訴訟程序向原告提出的反請求，這種反請求盡管與原告的訴訟請求有密切的關系，但它本身具有獨立性，不因本訴的消滅而消滅。反訴提出后，即使本訴的訴訟請求被放棄或撤回，也不影響反訴的存在，法院仍然要對反訴的訴訟請求進行審理并作出裁判。

選項C錯誤。被告提出反訴，目的在于抵消或吞并原告提起的訴，使原告的訴訟目的無法全部實現或部分實現。但反訴的成立并不會導致本訴原告的訴訟被駁回。

選項D錯誤。在反訴中，本訴雙方當事人的地位發生了轉換；本訴的被告成為原告，本訴的原告則成為被告，但當事人是同一的。

81.關于當事人能力與當事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？（）

A.當事人能力又稱當事人訴訟權利能力，當事人適格又稱正當當事人

B.有當事人能力的人一定是適格當事人

C.適格當事人一定具有當事人能力

D.當事人能力與當事人適格均由法律明確加以規定

【答案】AC

【考點】當事人能力與當事人適格

【解析】選項A正確。當事人能力，又稱當事人訴訟權利能力，是指成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。當事人適格，又稱正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。

選項B錯誤，選項C正確。當事人適格與訴訟權利能力不同。訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力。當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的；對于當事人適格與否，只能將當事人與具體的訴訟聯系起來，看當事人與特定的訴訟標的有無直接聯系。

選項D錯誤。法律并未對當事人能力作出明確規定。

82.關于財產保全和先予執行，下列哪些選項是正確的？（）

A.二者的裁定都可以根據當事人的申請或法院依職權作出

B.二者適用的案件范圍相同

C.當事人提出財產保全或先予執行的申請時，法院可以責令其提供擔保，當事人拒絕提供擔保的，駁回申請

D.對財產保全和先予執行的裁定，當事人不可以上訴，但可以申請復議一次

【答案】CD

【考點】財產保全和先予執行

【解析】選項A、B錯誤。《民事訴訟法》第一百條第一款規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。《民事訴訟法》第一百零六條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。據此可知，財產保全可以根據當事人的申請，也可以由法院依職權作出，但先于執行只能根據當事人的申請作出。另外，先于執行有案件范圍的限制，但財產保全沒有案件范圍的限制。

選項C正確。《民事訴訟法》第一百條第二款規定，人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。《民事訴訟法》第一百零七條第二款規定，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

選項D正確。《民事訴訟法》第一百零八條規定，當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

83.關于法院依職權調查事項的范圍，下列哪些選項是正確的？（）

A.本院是否享有對起訴至本院案件的管轄權

B.委托訴訟代理人的代理權限范圍

C.當事人是否具有訴訟權利能力

D.合議庭成員是否存在回避的法定事由

【答案】ABCD

【考點】法院依職權調查事項的范圍

【解析】《民事訴訟法》第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。《關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條規定，《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

84.下列哪些是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）規定的訴訟案件的審判程序？（）

A.普通程序

B.二審程序

C.認定財產無主案件審理程序

D.小額訴訟程序

【答案】AB

【考點】民事訴訟法修正情況

【解析】選項A、B正確，選項C、D錯誤。普通程序和二審程序是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）規定的訴訟案件的審判程序。

【提示】“認定財產無主案件審理程序”和“小額訴訟程序”屬于2012年修正的《民事訴訟法》新增的訴訟程序。

85.關于法院與仲裁庭在審理案件有關權限的比較，下列哪些選項是正確的？（）

A.在一定情況下，法院可以依職權收集證據，仲裁庭也可以自行收集證據

B.對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定

C.當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協議的，法院可以根據當事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據當事人的申請制作裁決書

D.當事人協議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明

【答案】AB

【考點】法院和仲裁庭審理案件的權限比較

【解析】選項A正確。《民事訴訟法》第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。《仲裁法》第四十三條第二款規定，仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。據此可知，在一定情況下，法院和仲裁庭均可自行收集證據。

選項B正確。《民事訴訟法》第七十六條規定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。因此，對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定。《仲裁法》第四十四條第一款規定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。

選項C錯誤。《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十八條規定，當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。《仲裁法》第五十一條第二款規定，調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。

選項D錯誤。對仲裁裁決書，當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫；但在判決書中不可省略。《民事訴訟法》第一百五十二條第一款規定，判決書應當寫明：（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據；（三）判決結果和訴訟費用的負擔；（四）上訴期間和上訴的法院。

（2011年）

77.根據《民事訴訟法》以及相關司法解釋，關于離婚訴訟，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第77題）

A.被告下落不明的，案件由原告住所地法院管轄

B.一方當事人死亡的，訴訟終結

C.判決生效后，不允許當事人申請再審

D.原則上不公開審理，因其屬于法定不公開審理案件范圍

【答案】AB

【考點】離婚訴訟的相關規定

【解析】選項A正確。《民事訴訟法》第二十三條第（二）項規定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。

選項B正確。《民事訴訟法》第一百三十七條第（三）項規定，離婚案件一方當事人死亡的，終結訴訟。

選項C錯誤。《民訴意見》第二百零九條規定，當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民訴法第一百七十九條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。據此可知，并非涉及離婚的所有案件都不能申請再審。

選項D錯誤。《民事訴訟法》第一百二十條第二款規定，離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。據此可知，離婚案件屬于申請不公開審理的案件，即原則上應該公開審理，只有當事人申請不公開審理的，才不公開審理。

78.關于普通程序的重要性，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第78題）

A.普通程序是一審訴訟案件的審理程序

B.民事訴訟法的基本原則和基本制度在普通程序中有集中體現

C.普通程序是民事審判程序中體系最完整、內容最豐富的程序

D.其它審判程序審理案件時遇有本程序沒有特別規定的，應當適用普通程序的相關規定進行審理

【答案】BCD

【考點】普通程序概述

【解析】選項A錯誤。普通程序適用于除簡易程序以外的其他所有民事案件的一審審理。因此，普通程序并非所有一審民事案件的審理程序，一審民事案件的審理程序除了普通程序外，還有簡易程序。

選項B正確。普通程序是人民法院審理民事案件的一個基本程序，民事訴訟法的基本原則、基本制度在該程序中都有集中的體現。

選項C正確。與其他訴訟程序相比，普通程序是整個民事訴訟程序中體系最完整、內容最充實、最完備的一個程序。

選項D正確。人民法院適用簡易程序、二審程序及再審程序審理民事案件時，該程序無特別規定的，應當適用普通程序的相關規定進行審理。

79.關于民事起訴狀應當包括的內容，下列哪些選項是正確的？（）（2011年卷三多選第79題）

A.雙方當事人的基本情況

B.案由

C.訴訟請求

D.證據和證據來源

【答案】ACD

【考點】民事起訴狀的法定內容

【解析】《民事訴訟法》第一百一十條規定，起訴狀應當記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。

【提示】與2009年卷三單選第44題如出一轍

80.關于無獨立請求權第三人，下列哪些說法是錯誤的？（）（2011年卷三多選第80題）

A.無獨立請求權第三人在訴訟中有自己獨立的訴訟地位

B.無獨立請求權第三人有權提出管轄異議

C.一審判決沒有判決無獨立請求權第三人承擔民事責任的，無獨立請求權的第三人不可以作