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寧波
2016年司法考試真題解析卷二第89題
89、甲是A公司（國有房地產公司）領導，因私人事務欠蔡某600萬元。蔡某讓甲還錢，甲提議以A公司在售的商品房償還債務，蔡某同意。甲遂將公司一套價值600萬元的商品房過戶給蔡某，并在公司財務賬目上記下自己欠公司600萬元。三個月后，甲將賬作平，至案發時亦未歸還欠款。（事實一）
A公司有工程項目招標。為讓和自己關系好的私營公司老板程某中標，甲刻意安排另外兩家公司與程某一起參與競標。甲讓這兩家公司和程某分別制作工程預算和標書，但各方約定，若這兩家公司中標，就將工程轉包給程某。程某最終在A公司預算范圍內以最優報價中標。為感謝甲，程某花5000元購買仿制古董贈與甲。甲以為是價值20萬元的真品，欣然接受。（事實二）
甲曾因公務為A公司墊付各種費用5萬元，但由于票據超期，無法報銷。為挽回損失，甲指使知情的程某虛構與A公司的勞務合同并虛開發票。甲在合同上加蓋公司公章后，找公司財務套取“勞務費”5萬元。（事實三）關于事實一的分析，下列選項正確的是：（）
A.甲將商品房過戶給蔡某的行為構成貪污罪
B.甲將商品房過戶給蔡某的行為構成挪用公款罪
C.甲虛假平賬，不再歸還600萬元，構成貪污罪
D.甲侵占公司600萬元，應與挪用公款罪數罪并罰
【正確答案】C
【答案解析】選項A錯誤。貪污罪是以非法占有為目的將公共財產非法據為己有的行為。挪用公款罪是利用職務之便將公款非法挪為己用的行為。挪用公款者具有償還公款的意圖，沒有將公款非法據為己有的故意。本案中，甲用A公司在售的商品房償還自己的債務，但是甲并沒有直接將賬做平，而是在公司財務賬目上記下自己欠公司600萬元。這說明在一開始，甲并沒有貪污這套房子的故意。他只有挪用這套房子還債的故意。所以，甲的行為不構成貪污罪。
選項B錯誤。甲挪用的是公司現實控制的房子，不是公司現實控制的600萬元現金。所以，甲的行為只能被認定為挪用公物。根據刑法第384條的規定，挪用一般的公物不構成犯罪，挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，才構成挪用公款罪。因此，甲的行為不構成挪用公款罪。如果甲確實沒有償還這600萬元的能力，甲的行為會給公司造成600萬元的損失，那么可以將甲的行為認定為刑法第168條規定的國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。
選項C正確。甲“將賬作平，至案發時亦未歸還欠款”，可知此時甲就具有非法占有的故意了，貪污罪的對象包括公款和公物，因此甲構成貪污罪。
選項D錯誤。甲侵占公司600萬元，這是從其挪用公物600萬元發展過來的。將這一行為認定為貪污罪，就不能再將甲的挪用行為認定為犯罪了，不然就是重復評價了，而且，甲的行為本來也不構成挪用公款罪。
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