【案例】

**公司、**公司是**控股公司（系有限責任公司）的股東，由于股權轉讓關系，**置業公司欠**控股公司價款2.375億元。付款日屆至后，**置業公司沒有向**控股公司付款。**公司、**公司請求**控股公司向**置業公司催要款項，但**控股公司復函稱無法履行催款義務。和興*司、**公司遂以**控股公司股東的名義提起代表訴訟，要求**置業公司歸還所欠**控股公司的價款2.375億元及相應利息1000余萬元。一審法院審理后判決**置業公司支付**控股公司價款1.3億余元。**公司、**公司不服一審判決，提起上訴，要求**置業公司支付價款2.375億元及相應利息。在二審審理中，經法院主持調解，**公司、**公司與**置業公司達成協議，**置業公司向**控股公司支付價款1.78億余元。二審法院就此協議內容征求**控股公司的其他股東以及**控股公司意見，**控股公司及所有股東均對此協議內容以書面形式表示同意。二審法院遂依照調解協議的內容制作了民事調解書，送達雙方當事人。

【分析】

我國民事訴訟法第八十八條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”調解協議性質上屬于合同，按照合同法原理，當事人雙方間的合同不得損害第三人的利益，如果調解協議損害了他人的利益，當然就違反了法律的規定，應當無效。

在通常的民事訴訟中，法院主持調解時，只要雙方當時人達成協議，而協議內容不違反法律時，一般無需經由訴訟外主體的同意，法院就可以依照當事人的協議內容制作調解書，經送達后就發生法律效力。這是民事訴訟法處分原則的內容，也是訴訟當事人行使處分權的表現。但是在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東在與對方達成的調解協議中處分的不是股東自己的利益，而是公司的利益，這樣的調解協議就有可能損害公司的利益，比如股東由于道德風險被對方當事人所“俘獲”，不以公司利益為重，在協議中隨意作出妥協和讓步，使公司利益受損；甚至侵害人與公司部分股東串通，讓部分股東提起訴訟，然后在訴訟中通過調解達成協議，取得民事調解書，并以此阻斷公司或其他股東行使訴權。在調解協議損害了公司利益時，該協議應當無效，法院不能確認其效力。所以，在股東代表訴訟程序中的調解，法院必須對調解協議的內容進行審查，只有該協議不損害公司利益時才能對這些調解協議予以確認。

對是否損害公司利益的問題，法院在審查中應交由公司來判斷，即調解協議應當經過公司同意，法院才能確認。但此“公司之同意”應當由誰來作出，是公司股東會還是公司董事會？回答這一問題必然又要涉及“股東會中心主義”和“董事會中心主義”問題之爭，筆者在此無意展開這一話題，只是認為所謂的“中心主義”在不同的立法模式下有不同的回答，我國公司法在有限公司中授權公司章程對股東會和董事會的權力進行“超額”規定，這也意味著我國公司中“以何為中心”很大程度上由公司章程決定，但實踐中的公司很少有在章程中對其作出比較系統和成型的規定的，所以現實中的公司實踐無法提供理論邏輯所需的基本資源，這也就決定了我們對前述問題無法給出確定的回答。而只能采取比較務實的立場來處理眼前的問題。筆者認為，考慮到有限公司股東與公司關系緊密、股東對公司利益也比較關注，而且公司原本可以通過直接訴訟追究侵害人的責任，但是公司由于種種原因沒有行使此訴權，這不能排除公司有故意放棄權利、損害股東利益的可能，為了讓公司的意思能夠得到充分的體現，最大程度維護有限公司股東的利益，調解協議除了由董事會代表公司表示同意外，還應當由公司中除提起代表訴訟的股東之外的其他股東表示同意，在公司和股東全體均同意且調解協議沒有其他違法事由時，法院才能對調解協議進行確認，也才能相應地制作民事調解書。實際上，在國外法例上，也有法院在股東代表訴訟和解中征求公司和其他股東意見，保證他們行使知情權和異議權，這與該案中的做法具有很大的相似性。該案中，通和控股的董事會代表公司對**公司、**公司與**置業、**公司、**創業間的調解協議予以認可，通和控股的其他股東也書面同意調解協議，所以，二審法院依照這些調解協議的內容制作了民事調解書，確認了調解協議的內容。