九? 雇主責(zé)任

　　[條文]

　　第九條　雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的， 應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。

　　前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動”。

　　[主旨]

　　本條規(guī)定的是雇主責(zé)任。

　　本條第一款規(guī)定了雇主責(zé)任的性質(zhì)為替代責(zé)任，雇工造成損害，雇主承擔(dān)責(zé)任。雇員因故意或者重大過失而致人損害的，與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。雇主承擔(dān)責(zé)任之后，雇主可以向有過錯的雇員追償。

　　本條第二款對于“從事雇傭活動”作出了界定。對于超出授權(quán)范圍的行為，確認(rèn)的方法適用“客觀說”的方法，即以執(zhí)行職務(wù)的外在表現(xiàn)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)形式上是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，即可確定為從事雇傭活動。

　　[釋義]

　　雇主責(zé)任是一種由特殊侵權(quán)行為產(chǎn)生的人身損害賠償責(zé)任類型?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定雇主責(zé)任，在最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的司法解釋第四十五條中，曾經(jīng)規(guī)定了雇主責(zé)任的程序法內(nèi)容，但是實(shí)體法的司法解釋則一直空白。人身損害賠償司法解釋本條對雇主人身損害賠償責(zé)任作了明確規(guī)定，規(guī)定了雇主對雇員致害的替代責(zé)任，規(guī)定了雇員有故意或重大過失時與雇主負(fù)連帶責(zé)任，對于雇主責(zé)任是一種完善。

　　（一）雇主人身損害賠償責(zé)任的概念

　　雇主人身損害賠償責(zé)任，是指雇員在執(zhí)行雇傭活動中，由于執(zhí)行雇傭活動致人損害，其雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代賠償責(zé)任的人身損害賠償責(zé)任。雇主人身損害賠償責(zé)任具有以下法律特征：

　　第一，雇主人身損害賠償責(zé)任具有復(fù)合性。該復(fù)合性意味著雇主人身損害賠償責(zé)任在責(zé)任形態(tài)上既有典型的替代責(zé)任，還有直接的人身損害賠償責(zé)任。

　　雇主人身損害賠償責(zé)任是最典型的替代責(zé)任，因?yàn)閷?shí)施具體侵權(quán)行為的人是雇員，不是雇主，但是在人身損害賠償法律關(guān)系上，則由雇主作為人身損害賠償法律關(guān)系的賠償義務(wù)主體，受害人不是向?qū)嵤┤松砬謾?quán)行為的雇員請求賠償，而是向雇主行使人身損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。這種人身賠償法律責(zé)任，就是最典型的替代責(zé)任。

　　第二，雇主承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是雇員為雇主創(chuàng)造利益。之所以雇員實(shí)施的侵權(quán)行為要由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，就在于雇員實(shí)施的行為是為雇主執(zhí)行雇傭活動。雇員執(zhí)行的雇傭活動，是為雇主創(chuàng)造利益，所創(chuàng)造的利益為雇主所承受，那么，雇員執(zhí)行的活動就是雇主行為的延伸，雇員的行為實(shí)質(zhì)上就是雇主的行為。

　　第三，我國的雇主人身損害賠償責(zé)任的范圍較窄。其他各國的雇主人身損害賠償責(zé)任的范圍都相當(dāng)寬，但我國規(guī)定的該種責(zé)任范圍較窄。這表現(xiàn)在，我國在規(guī)定雇主的人身損害賠償責(zé)任之外，還規(guī)定了法人或者其他組織工作人員人身損害賠償責(zé)任，將原屬于雇主人身損害賠償責(zé)任中的這一部分內(nèi)容，從雇主人身損害賠償責(zé)任中單列出來，形成了兩種不同的特殊侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，雇主人身損害賠償責(zé)任與法人或者其他組織工作人員人身損害賠償責(zé)任在本質(zhì)上是一致的，都是行為人為賠償義務(wù)人從事雇傭活動，造成他人損害，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，這兩種人身損害賠償責(zé)任并沒有本質(zhì)上的不同。

　?。ǘ┕椭魅松頁p害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

　　1.大陸法系立法例

　　雇主人身損害賠償責(zé)任是一種古老的特殊侵權(quán)責(zé)任。在羅馬法中，就有這種特殊侵權(quán)責(zé)任。在羅馬法關(guān)于準(zhǔn)私犯的規(guī)定中，第六種準(zhǔn)私犯就是規(guī)定的這種侵權(quán)行為責(zé)任。在“旅館主人、馬廄主人、船主對于因其雇傭的人給旅客、顧客造成的損害，負(fù)其責(zé)任”的規(guī)定中，就是規(guī)定的雇主的人身損害賠償責(zé)任。這里所說的旅館主人、馬廄主人、船主，都是雇主，都是以金錢出資，購買雇員的勞動力，為其創(chuàng)造剩余價值。在雇員執(zhí)行雇傭活動的時候，造成他人損害，雇主承擔(dān)責(zé)任。

　　雇主人身損害賠償責(zé)任適用何種歸責(zé)原則，有三種主張。一種觀點(diǎn)主張適用無過失責(zé)任原則，認(rèn)為雇主對其雇員于從事雇傭活動時致他人遭受損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；雇主不得主張選任、監(jiān)督雇員已盡相當(dāng)注意而免責(zé)；雇主本身雖無任何過失，仍應(yīng)就雇員的行為負(fù)責(zé)。另一種觀點(diǎn)主張適用過錯責(zé)任原則，認(rèn)為雇主對其雇員因從事雇傭活動所致?lián)p害，僅就其本身對于損害的發(fā)生具有過失，即對雇員的選任、監(jiān)督未盡必要的注意時，才負(fù)賠償責(zé)任。第三種是適用過錯推定原則。

　　在大陸法國家，對雇主的責(zé)任大都采取了過錯推定責(zé)任，過錯推定責(zé)任最典型的體現(xiàn)在德國法中。《德國民法典》在起草時，其起草人曾認(rèn)為雇主對雇員的責(zé)任應(yīng)屬過失責(zé)任，在這種思想指導(dǎo)下，1887年的《 德國民法典》第一草案在第711條和第712條關(guān)于雇主的責(zé)任方面仍采取過錯責(zé)任，也就是說雇主只有在選任或監(jiān)督受雇人已盡到相當(dāng)注意時，才能免責(zé)。但草案公布以后，受到各方面的指責(zé)，人們認(rèn)為此種觀點(diǎn)對受害人極為不利，遂后，就規(guī)定了雇主的過錯推定責(zé)任。依現(xiàn)行《德國民法典》第831條：雇傭他人執(zhí)行事務(wù)的人，對雇員在執(zhí)行事務(wù)的時候不法地施加于第三人的損害，負(fù)賠償?shù)牧x務(wù)。雇主在雇員的選任，并在其應(yīng)提供設(shè)備和工具器械或應(yīng)監(jiān)督事務(wù)的執(zhí)行時，對裝備和監(jiān)督已盡相當(dāng)注意，或縱然已盡相當(dāng)?shù)淖⒁庖搽y免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任?！啊币蚱跫s而承擔(dān)為雇主料理第一項(xiàng)第二款所列事務(wù)的人，負(fù)有相同的責(zé)任。“可見，雇主的責(zé)任系基于對受雇人選任監(jiān)督的過失的推定而確立的，但雇主可基于反證推翻過失的推定而免責(zé) .

　　法國民法對雇主的責(zé)任也采取了過錯推定。法國學(xué)者多馬曾把雇主對雇員的責(zé)任稱為代負(fù)責(zé)任，認(rèn)為此種責(zé)任的根據(jù)是過錯，但過錯是被推定出來的，這種推定是可以反駁的推定， 這種觀點(diǎn)對《法國民法典》影響很大。根據(jù)《法國民法典》第1384條的規(guī)定：主人與雇傭人對仆人與受雇人因執(zhí)行受雇的職務(wù)所致的損害，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。但主人與雇傭人可以通過反證證明自己沒有過錯而免責(zé)。不過，在法國亦有學(xué)者認(rèn)為，雇主應(yīng)以受雇人的過失為自己的過失，在性質(zhì)上屬于擔(dān)保責(zé)任，因此無舉證免責(zé)的可能性。

　　日本民法典的規(guī)定也認(rèn)為雇主承擔(dān)過錯推定責(zé)任?！度毡久穹ǖ洹返?15條規(guī)定：“（一）因某事業(yè)雇傭他人者，對雇員因執(zhí)行其職務(wù)而加于第三人的損害，負(fù)賠償責(zé)任。但是，雇主對雇員的選任及其事業(yè)的監(jiān)督已盡相當(dāng)注意時，或即使盡相當(dāng)注意損害仍會產(chǎn)生時，不在此限。（二）代雇主監(jiān)督事業(yè)者，亦負(fù)前款責(zé)任。（三）前二款規(guī)定，不妨礙雇主對雇員行使求償權(quán)?！北M管日本立法承認(rèn)責(zé)任人可以通過沒有選任或監(jiān)督方面的過失證明自己沒有過錯而不承擔(dān)責(zé)任，但日本實(shí)務(wù)界從來不承認(rèn)此種抗辯，也就是說《日本民法典》第715條第一款成為了一紙空文，沒有意義，這就是說，在日本，雇主責(zé)任接近于無過錯責(zé)任。

　　《大清民律草案》第953條對雇主人身損害賠償責(zé)任作出了規(guī)定，其基本的條文內(nèi)容完全是依據(jù)《日本民法典》的上述規(guī)定，亦分為三款：“為某種事業(yè)雇傭他人者，于被用人執(zhí)行事業(yè)加損害于第三人時，負(fù)賠償之義務(wù)，但使用主于選任被用人及監(jiān)督其事業(yè)已盡相當(dāng)之注意仍不免發(fā)生損害者，不在此限。依契約代使用主監(jiān)督其事業(yè)者，亦負(fù)前項(xiàng)之義務(wù)。適用前二項(xiàng)規(guī)定時，使用主或監(jiān)督人得向被用人行使求償權(quán)?！痹凇睹駠衤刹莅浮分?，對上述規(guī)定有所改變，但改變的是文字和條文的編排，而在內(nèi)容上則沒有大的改變，只是雇主和雇員之間的關(guān)系有所變化。其第252條規(guī)定：“被使用人于執(zhí)行事業(yè)不法侵害他人之權(quán)利者，由使用主或代其為監(jiān)督之人負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任被使用人及監(jiān)督其事業(yè)已盡相當(dāng)之注意，或雖加以相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，不在此限。”第253條規(guī)定：“依前兩條之規(guī)定負(fù)損害賠償責(zé)任之人，于侵權(quán)行為亦應(yīng)負(fù)其責(zé)任時，其相互間之關(guān)系，僅侵權(quán)行為人負(fù)其責(zé)任?！眹裾朴喢穹ǖ?，對這一特殊侵權(quán)行為有了較大的改變。其第188條規(guī)定：“雇員因從事雇傭活動不法侵害他人之權(quán)利者，由雇主與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任雇員及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行，已盡相當(dāng)之注意或縱加以相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇主不負(fù)賠償責(zé)任?！薄叭绫缓θ艘狼绊?xiàng)但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌雇主與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇主為全部或一部之損害賠償。”“雇主賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之雇員，有求償權(quán)。” 從我國歷史上立法的規(guī)定可以看出，對于雇主責(zé)任這一特殊的侵權(quán)行為的歸責(zé)原則也是采取了過錯推定原則。

　　也有學(xué)者認(rèn)為，雇主能為免責(zé)之證明，本可不負(fù)賠償責(zé)任，然雇主之資力優(yōu)于被害人者較多，若使僅得向加害之雇員請求賠償，則有時有名無實(shí)，不足以填補(bǔ)其損害。故作如上規(guī)定。此為雇主無過失責(zé)任。以在大企業(yè)之組織，適用較多。法院首應(yīng)斟酌者，為當(dāng)事人之經(jīng)濟(jì)狀況。其他如被害人過失之有無及重輕，及其是否已得保險金，以及加害人之加害種類方法及經(jīng)濟(jì)狀況，亦應(yīng)斟酌。

　　2.過錯推定原則的適用

　　雇主人身損害賠償責(zé)任適用何種歸責(zé)原則，我國《民法通則》未作明文規(guī)定，理論上認(rèn)為應(yīng)適用過錯推定原則。

　　雇主人身損害賠償責(zé)任不適用無過失責(zé)任原則的理由在于：一是適用無過失責(zé)任原則法律無明文規(guī)定。《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄睹穹ㄍ▌t》在特殊的侵權(quán)民事責(zé)任條文中沒有規(guī)定雇主的責(zé)任，因此，雇主責(zé)任適用無過失責(zé)任原則沒有法律根據(jù)。二是適用無過失責(zé)任原則對于保護(hù)雇主的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利。采用無過失責(zé)任原則，雇主無論有無過錯均須承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣容易養(yǎng)成雇員的怠惰等惡劣習(xí)慣，使雇主的合法權(quán)益受到侵犯，有礙于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。相反，適用過錯責(zé)任原則與現(xiàn)行立法沒有矛盾，在審判實(shí)踐中即可依照《民法通則》第一百零六條第二款作出判決。

　　關(guān)于過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任在具體運(yùn)用中的重要區(qū)別在于舉證責(zé)任的主體不同，是由原告承擔(dān)還是由被告負(fù)擔(dān)。如實(shí)行推定過錯，則受害人只須證明損害事實(shí)，損害結(jié)果與行為人的行為之間的因果聯(lián)系、行為人與被告的特殊關(guān)系，不必證明被告是否對行為人實(shí)施的侵權(quán)行為具有過錯。對于被告來說，他必須反證證明其對損害的發(fā)生沒有過錯。雇主人身損害賠償責(zé)任不適用嚴(yán)格的過錯責(zé)任原則，是因?yàn)檫m用嚴(yán)格的過錯責(zé)任原則，受害人須舉證證明雇主和雇員（即加害人）的主觀過錯，這樣會使受害人處于不利地位，使其合法權(quán)益得不到有效的保護(hù)。因此，雇主人身損害賠償責(zé)任適用過錯推定原則。適用過錯推定責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，可以減輕受害人的舉證責(zé)任，使其合法權(quán)益得到有效的保護(hù)。因?yàn)閷λ麄儊碇v，證明行為人有過錯較為容易，但要證明被告有過錯是相當(dāng)困難的，例如，受害人可能不認(rèn)識責(zé)任人，可能不知道責(zé)任人與行為人之間的關(guān)系等。

　?。ㄈ┕椭魅松頁p害賠償責(zé)任的性質(zhì)

　　1.雇主與雇員之間的特定關(guān)系

　　在我國，民事立法對于雇主責(zé)任沒有作出明文的規(guī)定，但是在實(shí)務(wù)中，法官和法院依據(jù)雇主與雇員之間的特定關(guān)系，接受雇主人身損害賠償責(zé)任替代責(zé)任的原理，依此進(jìn)行判決。雇主與雇員之間的特定關(guān)系，表現(xiàn)為三個方面：

　　首先，雇主與雇員之間具有特定的人身關(guān)系，即雇員在受雇期間，其行為受雇主意志的支配與約束；在從事雇傭活動過程中，雇員按照雇主的意志所實(shí)施的行為，實(shí)際上等于雇主自己所實(shí)施的行為。

　　其次，雇主與雇員所致?lián)p害之間存在特定的因果關(guān)系，損害事實(shí)雖系雇員直接造成，但雇主對雇員選任不當(dāng)、疏于監(jiān)督、管理等作為與不作為的行為，是損害事實(shí)得以發(fā)生的主要原因。

　　再次，雇主與雇員之間有著特定的利益關(guān)系。雇員在受雇期間所實(shí)施的行為，直接為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益以及其他物質(zhì)利益，雇主承受這種利益，雇員據(jù)此得到報酬。以這三個方面所構(gòu)成的雇主與雇員之間的特定關(guān)系為前提，對于損害事實(shí)是由雇員從事雇傭活動行為所致的他人損害，即使不是雇主行為直接所致，也不是雇主授權(quán)雇員所致，雇主均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2.替代責(zé)任的承擔(dān)

　　替代責(zé)任，又稱轉(zhuǎn)承責(zé)任，是指責(zé)任主體對因自己的過錯而使行為主體實(shí)施致他人損害的行為，依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任，替代責(zé)任是侵權(quán)行為特殊的責(zé)任形式。在此種責(zé)任中，存在著三種主體，即行為人、受害人、責(zé)任人。當(dāng)行為人致他人損害以后，依據(jù)法律的規(guī)定，由責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。構(gòu)成人身損害賠償責(zé)任的替代責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：

　　第一，替代責(zé)任人與致害人或致害物之間須有特定關(guān)系。

　　替代責(zé)任的人身損害賠償法律關(guān)系，在責(zé)任人和致害人、致害物之間，必須具有特定的關(guān)系。這種特定關(guān)系，在責(zé)任人與致害人之間，表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護(hù)、代理等身份關(guān)系。在責(zé)任人與致害物之間，則必須具有管領(lǐng)或者支配的關(guān)系。從致害的角度看，這些關(guān)系并不與致害結(jié)果有直接的關(guān)系，而是因?yàn)榇嬖谶@些關(guān)系，而使替代責(zé)任人與損害結(jié)果之間發(fā)生間接聯(lián)系。沒有這種間接聯(lián)系，或者超出這種間接聯(lián)系，就不能產(chǎn)生替代責(zé)任這種責(zé)任形式。

　　第二，替代責(zé)任人應(yīng)處于特定的地位。

　　在人身損害賠償替代責(zé)任中，替代責(zé)任人都必須處于一種特定的地位之中。這種特定地位，表現(xiàn)為替代責(zé)任人在其與致害人或致害物的特定關(guān)系中所處的帶有支配性質(zhì)的地位。它決定了替代責(zé)任人為致害人和致害物的損害后果負(fù)責(zé)的義務(wù)的產(chǎn)生?？疾鞛橹潞θ说膿p害后果負(fù)責(zé)的責(zé)任人地位，主要是看：雙方有無確定特定關(guān)系的事實(shí)或合同；致害人是否受有責(zé)任人的報酬或撫育；致害人的活動是否受責(zé)任人的指示、監(jiān)督或監(jiān)護(hù)等約束；致害人是否向責(zé)任人提供勞務(wù)或公務(wù)。如果責(zé)任人是組織，致害人是否為責(zé)任人事業(yè)或組織的組成部分，是確定責(zé)任人特定地位的一個簡明的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)責(zé)任人處于這種特定地位時，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)為致害人或致害物的損害后果負(fù)責(zé)。對于致害物而言，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)處于所有人、占有人、管理人的地位。在這樣的地位中，責(zé)任人對于致害物享有支配權(quán)，在事實(shí)上具有支配致害物的權(quán)利。

　　第三，致害人應(yīng)處于特定狀態(tài)。

　　致害人處于特定狀態(tài)，分為三種情況：一是當(dāng)致害人屬于責(zé)任人事業(yè)或組織的成員的時候，致害人的特定狀態(tài)是執(zhí)行職務(wù)。確定執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)以執(zhí)行職務(wù)的外在表現(xiàn)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。如果行為在客觀上表現(xiàn)為與依責(zé)任人指示辦理事件的要求相一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于執(zhí)行職務(wù)的范圍。二是當(dāng)致害人完成定作人要求的加工時，致害人的特定狀態(tài)是執(zhí)行定作人的指示。三是當(dāng)致害人是被監(jiān)護(hù)人時，其特定狀態(tài)，就是監(jiān)護(hù)人在法定代理人的監(jiān)護(hù)之下。致害物的特定狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)是致害物在責(zé)任人的支配之下。如果致害物是所有權(quán)人所有，但是其不在所有權(quán)人的支配之下，而是在使用人的支配之下，則所有權(quán)人不是致害行為的責(zé)任人，使用人才是致害行為的責(zé)任人。

　　第四，在替代責(zé)任中，多數(shù)情況下，責(zé)任主體與行為主體相分離。

　　關(guān)于替代責(zé)任，《民法通則》有規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》中規(guī)定，”國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，給公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

　　人身損害賠償司法解釋第九條第一款前半部分規(guī)定了雇主的人身損害賠償替代責(zé)任，即“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。確定雇主承擔(dān)替代賠償責(zé)任，須從以下幾個方面進(jìn)行考察：

　　第一，考察雇主是否處于應(yīng)負(fù)替代責(zé)任的地位，即確定雇主與雇員之間是否存在雇傭關(guān)系。

　　雇傭關(guān)系的存在與否主要參考以下幾個方面：一是雙方有無雇傭合同（口頭的或書面的）；二是雇員有無報酬；三是雇員有無提供勞務(wù)；四是雇員是否受雇主的監(jiān)督。其中最重要的是后兩項(xiàng)內(nèi)容，它決定著事實(shí)上雇傭關(guān)系的存在與否。此外，確定雇傭關(guān)系中雇員在雇主的組織或事業(yè)中所占的地位，對于確定雇主的地位，也是一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　例如，一個私營飯店的廚師和給該飯店定時供貨的菜販，都在給雇主提供服務(wù)，但二者與雇主的關(guān)系卻不同。廚師按合同受雇于雇主，是該飯店業(yè)務(wù)的一個組成部分；而按合同供貨的菜販，雖然為該飯店的業(yè)務(wù)服務(wù)，但不是這項(xiàng)業(yè)務(wù)的組成部分，僅僅是其附屬部分。因此，對于廚師，雇主處于替代責(zé)任的地位；對于菜販，雇主則不處于替代責(zé)任地位。

　　第二，考察雇員致人損害時是否從事雇傭活動，該因素為雇主承擔(dān)替代責(zé)任的決定性因素。

　　該條第二款規(guī)定“從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動?！标P(guān)于確定“雇員是否從事雇傭活動”，一般有三種觀點(diǎn)：一是雇主主觀說，即以雇主的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，從事雇傭活動的范圍應(yīng)依雇主所指示辦理的事件來決定。二是雇員主觀說，即以雇員的主觀愿望為標(biāo)準(zhǔn)，從事雇傭活動原則上應(yīng)依雇主指示辦理的事件所決定，但如果雇員是為雇主的利益而為之的時候，亦應(yīng)屬于從事雇傭活動的范圍。三是客觀說，即以從事雇傭活動的外在表現(xiàn)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與雇主指示辦理的事件要求相一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于從事雇傭活動的范圍。通說采客觀說，即以從事雇傭活動的外在表現(xiàn)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與雇主指示辦理的事件要求相一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于從事雇傭活動的范圍。例如，某個體飯店的采購員奉命去甲商場買菜，途中聽說乙商場的菜價便宜，遂駕車?yán)@道去乙商場，途中致傷他人。雇主明確指示去甲商場，而采購員去乙商場買菜的行為雖與雇主的指示不一致，但與雇主降低成本、增加贏利的要求并無矛盾之處，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為采購員去乙商場的行為是從事雇傭活動。

　　超越職責(zé)行為、擅自委托行為、違反禁止行為和借用機(jī)會行為，都不屬于從事雇傭活動。雇員在從事雇傭活動中，以從事雇傭活動為方法，故意致害他人，以達(dá)到個人不法目的，雖然其內(nèi)在動機(jī)是出于個人的私利，但其行為與職務(wù)有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，因此也認(rèn)為是從事雇傭活動的行為。本規(guī)定第二款對“從事雇傭活動”做出了明確的界定，從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動。

　　第三，考察雇主主觀上是否有過錯，該主觀過錯不同于一般侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯。

　　這種主觀過錯表現(xiàn)在雇主身上，而雇員在主觀上是否有過錯一般不問。只是在確定雇主對雇員是否享有求償權(quán)時，才考察雇員的主觀過錯。雇主的過錯內(nèi)容，表現(xiàn)在對雇員的選任、監(jiān)督、管理上的疏于注意義務(wù)。如果雇主故意指使雇員侵害他人權(quán)利，則是共同侵權(quán)行為，而不是雇主的替代責(zé)任。只要雇主在選任、監(jiān)督、管理上有疏于注意義務(wù)的心理狀態(tài)，即應(yīng)承擔(dān)替代賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，確定雇主的過錯，應(yīng)采過錯推定的形式。

　　雇主的賠償責(zé)任確定之后，雇主承擔(dān)替代責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照下列步驟進(jìn)行：

　　第一，確定損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。雇主的賠償責(zé)任既然是一種特殊的人身損害賠償法律關(guān)系，受害人是當(dāng)然的賠償權(quán)利主體。但是，賠償義務(wù)主體不是加害人，而是加害人的雇主。

　　第二，由賠償義務(wù)主體舉證。法院受理權(quán)利主體的起訴，不要求原告舉證證明義務(wù)主體即雇主的過錯，而以證明損害事實(shí)、雇員行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、加害人與雇主是雇傭關(guān)系為足。至于雇主是否已盡選任、監(jiān)督之注意義務(wù)，則須他自己舉證證明。雇主欲免除自己的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)證明他選任雇員及監(jiān)督雇員職務(wù)的執(zhí)行，已盡了相當(dāng)?shù)淖⒁?。選任雇員已盡相當(dāng)?shù)淖⒁?，就是指在選任之初，對雇員的能力、資格與對所任的職務(wù)能否勝任，已經(jīng)作了詳盡的考察，所得結(jié)論符合實(shí)際情況。監(jiān)督其職務(wù)的執(zhí)行已盡相當(dāng)?shù)淖⒁猓褪侵腹椭鲗蛦T從事雇傭活動的總體行為是否予以適當(dāng)?shù)慕逃凸芾恚錁?biāo)準(zhǔn)應(yīng)以客觀情況決定。雇主如果能夠證明上列事項(xiàng)確實(shí)已盡了相當(dāng)?shù)淖⒁?，即可證明雇主并無過失，可以免除其替代賠償責(zé)任。

　　雇主不能證明自己沒有過失，即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果雇員致人損害在主觀上有過錯時，雇主賠償受害人的損失以后，即對雇員取得求償權(quán)，雇員應(yīng)當(dāng)賠償雇主因賠償受害人的損失所造成的損失，形成一個新的損害追償法律關(guān)系。如果雇員主觀上沒有過錯或只存在一般過失，則由雇主單獨(dú)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主對雇員不取得求償權(quán)。

　　3.連帶責(zé)任的承擔(dān)

　　該條后半部分規(guī)定了“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這就使得在傳統(tǒng)的雇主承擔(dān)替代賠償責(zé)任之外，又出現(xiàn)了雇主與雇員的人身損害賠償連帶責(zé)任。雇主與雇員的人身損害賠償連帶責(zé)任，是指雇員在從事雇傭活動中因故意或重大過失致人損害的，與雇主承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。

　　雇主與雇員的人身損害賠償連帶責(zé)任的確定上除了一般的人身損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件之外，還必須具備以下兩個要件：第一，必須是在從事雇傭活動中雇員致人損害。這就要求致害人是雇員，不是雇主；而受害人只能是雇傭關(guān)系之外的第三人，也不能是雇主；還有在范圍上必須是在從事雇傭活動中，對是否是“從事雇傭活動”應(yīng)當(dāng)依據(jù)人身損害賠償司法解釋該條第二款的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。第二，雇員必須有故意或重大過失。過錯有故意、重大過失與一般過失的區(qū)分，對一般過失的雇員致人損害，由雇主自己承擔(dān)替代責(zé)任，只有在雇員有故意或重大過失時才會發(fā)生雇主與雇員的人身損害賠償連帶責(zé)任。

　　在雇主與雇員的人身損害賠償連帶責(zé)任的承擔(dān)上，權(quán)利主體是生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到損害的第三人，而義務(wù)主體是雇主與雇員。由于連帶責(zé)任是整體責(zé)任，受害人可以向雇主或雇員中的任何一方或雙方請求人身損害賠償，被請求人都有義務(wù)賠償。

　　4.雇主的追償權(quán)

　　人身損害賠償司法解釋還規(guī)定“雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償”。在雇主與雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，各國法律一般規(guī)定，如果雇員有重大過失或故意，則該雇主有追償?shù)臋?quán)利。規(guī)定雇主享有追償權(quán)，一方面是為了彌補(bǔ)雇主的損失，另一方面是為了規(guī)范雇員，要求其在執(zhí)行職務(wù)的過程中謹(jǐn)慎行事，減少損害的發(fā)生。英美法一般也認(rèn)為雇員應(yīng)當(dāng)與雇主就其侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，在雇主承擔(dān)責(zé)任后可以向雇員追償，但在實(shí)務(wù)中，此類判決較少得到執(zhí)行，因此存在一種傾向，廢除雇主對于雇員的追償權(quán)，而是通過其他的方式對具有故意或重大過失的雇員進(jìn)行處罰。

　　關(guān)于追償?shù)臄?shù)額，也就是雇主與雇員內(nèi)部的責(zé)任份額如何確定，人身損害賠償司法解釋未作規(guī)定。我們認(rèn)為可以依據(jù)雇主與雇員的過錯程度和原因力進(jìn)行劃分，雇主的過錯內(nèi)容，表現(xiàn)在對雇員的選任、監(jiān)督、管理上的疏于注意義務(wù)，雇員的過錯即為其故意或重大過失，對此進(jìn)行比較予以確定各自的責(zé)任份額。

　　[問題]

　　該條規(guī)定雇員因故意或者重大過失而致人損害的，與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，是與傳統(tǒng)的雇主責(zé)任有區(qū)別的。規(guī)定雇主責(zé)任為替代責(zé)任和規(guī)定雇主承擔(dān)責(zé)任之后，雇主可以對有過錯的雇員追償責(zé)任的目的，就是為了保障賠償權(quán)利人賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但是將替代責(zé)任與連帶責(zé)任糾纏在一起，不僅徒使問題更為復(fù)雜，而且在理論上也值得進(jìn)一步商榷。