《勞動合同法》立法亮點及企業應對措施之見解

天職律師事務所 金家特

作者簡介：金家特，男，漢族，1974年5月出生，貴州法學會會員，天職律師事務所專職律師。地址：貴陽市中華中路8號時代名仕樓15樓，郵政編碼550001，電子郵箱jinjiatelawyer@126.com,個人網站http//gzjjt.fl168.com ,聯系方式13985159753

內容摘要：《勞動合同法》提出了“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的概念，該法的發布和實施，對勞動者和用人單位都將產生深遠的意義和巨大的影響。面對該法的實施，勞動者將享有哪些新的權利，用人單位將如何規范企業勞動關系的管理將會是企業人事勞動部門關注的重點。本文將結合重點條文從該法律的立法背景、立法亮點并通過該法與《勞動法》的比較，提出企業將如何應對的一些見解。

關鍵詞：勞動合同法 立法亮點 企業 應對措施

A little bit bright of《The Law of Labor Contract》and the opinions of

the reply measure of Business enterprise

Author : Jin Jia-te , Gui zhou Tian zhi Law Firm

Abstract:《The Law of Labor Contract》put forward the concept of set up with development harmony stable of labor relation, this law’s Carrying out to workers and using person’s units will produce profound meaning and enomous influence. Facing the implement of this law, the workers will possess which new rights, the point of the labor section of the business enterprise personnel concerning is that using person’s units how to norm the management of business enterprise labor relation. From the lawmaking background of this law, and the bright of this law, and through this law comparing with 《The Law of Labor》,this text will combine a point ruling to put forward some verses that a business enterprise would ever reply.

Key Words: The Law of Labor Contract ， A little bit bright of lawmaking， Business enterprise ， Reply measure

一、《勞動合同法》立法背景及其實施的社會影響

1995年開始生效的《勞動法》實施迄今已經14年，隨著經濟的發展，新的經濟主體和用工形式不斷產生，勞動糾紛大量涌現，勞動立法的滯后與經濟發展之間的矛盾日益彰顯。來自勞動和社會保障部的統計顯示：2006年全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件31.4萬件,與2005年相比，增幅為20.5%；其中勞動者提出仲裁申訴的案件占90%以上，而從案件處理結果來看，勞動者勝訴案件數量是用人單位勝訴案件數量的3.7倍。雖然《勞動法》在第三章“勞動合同和集體合同”中確立了我國的“勞動合同制度”，但作為一部綜合性法律，該法還就促進就業、勞動安全、社會保障以及勞動爭議處理等有關勞動關系基礎性的問題作出了原則性規定，對勞動合同的相關規定顯得概括而籠統。上述事實表明，用人單位侵犯勞動者合法權利現象嚴重，如何構建和諧穩定的勞動關系迫在眉睫。

2005年，全國人大常委會宣布《勞動合同法》列入當年立法計劃。2006年，全國人大常委會辦公廳舉行新聞發布會，向全社會廣泛征求修改意見。，《勞動合同法》歷經4次審議并大幅修改后，經十屆全國人民代表大會常委委員會第二十八次會議表決高票通過，于正式實施。

《勞動合同法》對《勞動法》中規定的“勞動合同制度”進行了完善和細化，同時針對現實生活中客觀存在的用人單位不規范用工及由此引發的各種矛盾和問題加以規范，在勞動合同的適用范圍、集體合同及勞務派遣等方面都有進一步發展，體現了對勞動者的特別保護。由于該法涉及到眾多用人單位的用工管理和廣大勞動者的切身權益，尤其是對用人單位不規范的用工形式予以制止，加重了企業違法用工的成本，因而倍受關注。從長遠來看，該法的實施有利于建立和諧穩定的勞動關系，有利于企業健康成長與長遠發展。

二、《勞動合同法》實施以前，用人單位不規范用工及逃避法律責任的具體表現

由于《勞動法》的立法缺陷及相關勞動行政部門管理的缺失，用人單位為節約生產成本，在勞動用工方面普遍存在不規范甚至違法現象，侵犯勞動者合法權利的現象比較嚴重。根廣東省勞動部門抽樣調查，在用工比較多的東莞地區100%的企業存在用人違規的現象。用人單位在用工方面存在著哪些不規范的現象，下面擬通過《勞動法》和《勞動合同法》做一簡單的比較得出結論。

（一）、用工不簽定勞動合同。勞動合同是用人單位和勞動者之間勞動關系存在的書面證據，部分用人單位在用工時不簽勞動合同，其目的是為了掌握用工主動權，減少生產成本。雖然《勞動法》第16條第2款作出了“建立勞動關系應當訂立勞動合同”的規定，但是并沒有規定用人單位未與勞動者簽定勞動合同將要承擔的法律責任，因此導致大量事實勞動關系的存在，而在勞、資雙方發生爭議時勞動者往往因為舉證不能使案件難以被勞動仲裁部門受理。《勞動合同法》規定“用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同”“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，加重了企業的違法成本，有利于勞動者合法權利的保護。

（二）、勞動合同期限短期化。《勞動法》規定用人單位在與勞動者簽定勞動合同時應當約定“勞動期限”，但是對期限的長短卻未作出約束，雖然勞動者可以與用人單位協商，但由于勞動者在訂立勞動合同時往往處于弱式，協商也只能停留在形式上而已。用人單位為了掌握用人主動權以及在解除勞動合同時少支付甚至不支付經濟補償金，因而在與勞動者簽定勞動合同時往往選擇一年一簽甚至一年多簽的做法。該做法雖然在一定形式上使企業掌握了用工的主動權，然而勞動者往往對企業缺乏信任感和歸屬感，跳槽現象頻繁發生，不利于企業人才的培養和儲備?！秳趧雍贤ā穭t作出規定，用人單位不續簽到期勞動合同或解除勞動合同都要支付經濟補償金，且連續訂立兩次固定期限的勞動合同后，必須接受勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，從立法上避免了勞動合同短期化的不良弊端。

（三）、制定規章單位自做主。用人單位為了強化對勞動者的管理，往往從規章制度等方面對勞動者進行過分的約束，其中不乏“吃午飯限時、上廁所限次”等不合理內容。在用人單位欲提前解除勞動合同時，可以任意運用罰款或者單方制定的規章條款，勞動者的合法權利難以得到保障。盡管《勞動法》第89條規定“用人單位的勞動規章制度違反法律、法規的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”，但是該條款并沒有從規章制度的制定程序上賦予勞動者參與的權利。《勞動合同法》規定，單位在制定勞動報酬、工作時間等直接涉及勞動者切身利益的規章制度時，應經職工代表大會或全體職工討論，否則無效。該立法從規章制度的制定程序賦予了勞動者相應的知情權和提前介入權，有利于勞動者合法權利的保護。

（四）、違約金單位自由設定。用人單位為了實現對中、高級技術人才和管理人才的掌控，在給勞動者提供住房、辦理戶口等福利待遇時往往會附加設定一定的“服務期”和高額“違約金”，以此來約束勞動者長期為企業服務。該做法不利于人才的合理流動，也容易誘發勞、資雙方矛盾的升級。為保護勞動者的自主擇業權，《勞動合同法》明確限定，約定勞動者承擔違約金的條件只有兩種，即“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓”或者“約定保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項”，除此以外，用人單位約定勞動者承擔違約金均屬無效約定。

（五）、試用期等同于白用期。《勞動法》規定了“試用期最長不得超過6個月”，“在試用期間（勞動者）被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”且不用對勞動者進行任何補償。用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，往往選擇簽定最長的試用期（甚至有的單位在勞動合同中不約定合同期限，而僅約定試用期）。勞動者在被用人單位試用期間，因為懼怕被單位解除合同，盡管兢兢業業，但是試用期滿，常常被企業以單方面制定的規章制度為由將勞動關系予以解除。由于勞動者在被試用期間工資沒有保障，導致勞動者被反復試用的奇怪現象屢屢發生?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，試用期將不再是用人單位用功的“廉價期”甚至勞動者的“白干期”，因為該法規定了勞動者試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的８０％（且不得低于當地最低工資標準），試用期作為合同期，試用期用人單位解除勞動合同必須有正當理由且應該支付經濟補償金。

（六）、合同到期單位無須補償。《勞動法》對用人單位解除勞動合同必須給予經濟補償的情形做了列舉：①雙方協議解除（勞動法24條）；②勞動者患病或非因工負傷醫療期滿解除；③勞動者不能勝任工作經培訓及轉崗仍然不能勝任工作；④客觀情況發生重大變化導致原合同無法履行（勞動法26條）；⑤單位破產整頓或者經營嚴重困難需要裁員（勞動法27條）。除了上述五種情形，用人單位解除勞動合同時無須對勞動者進行補償。該立法的缺陷導致有的勞動者在用人單位工作十幾年甚至幾十年，為單位貢獻了自己最寶貴的青春時期，當年齡偏大時，用人單位往往以合同到期為由解除雙方簽定的勞動合同，使年齡偏大的勞動者在此時往往處于比較尷尬的境地。《勞動合同法》將用人單位應當對勞動者進行經濟補償的情形由《勞動法》規定的5種上升到了18種：因用人單位的過錯導致合同的解除的情形9種（勞動合同法38條）；雙方均無過錯協商解除合同的情形1種（勞動合同法36條）；勞動者非主觀過錯導致合同的解除的情形3種（勞動合同法40條）；雙方均無過錯導致合同解除的情形5種（勞動合同法46條）。

三、《勞動合同法》立法上的創新與突破

《勞動合同法》除了彌補了《勞動法》在立法上的上述六大缺陷以外，在立法創新上也有頗多閃光之處，下面結合該法的有關條款稍做分析。

（一）、民辦非企業職工有法可依?！秳趧雍贤ā返?條規定“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行?！痹谠摋l款中，明確提出了“民辦非企業單位”的概念，為諸如民辦學校、律師事務所等該類用人單位和與之形成勞動關系的勞動者之間適用勞動合同法奠定了法律依據。從立法本意來看，《勞動合同法》擴大了《勞動法》的適用主體范圍，適應了經濟發展的需求和社會發展的需要，保護了在民辦非企業用人單位勞動者的合法權利。

（二）、倡導簽定長期勞動合同。鑒于用人單位為減少生產成本，勞動合同簽訂短期化，勞動者缺乏對用人單位的歸屬感，頻繁“跳槽”的現實，《勞動合同法》從立法上倡導用人單位與勞動者之間簽定“無固定期限”等長期勞動合同。“無固定期限”勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。簽定“無固定期限”勞動合同，對勞動者而言，將擁有更多的擇業自主權；對企業而言，如何留住勞動者則成了用人單位必須面對的現實。《勞動合同法》第14條提出了用人單位必須與勞動者簽定“無固定期限”勞動合同的四種情形“①勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；③連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的；④用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”從長遠來看，無固定期限等長期勞動合同的簽定，有利于企業改善管理和人才儲備，有利于培養員工對單位的歸屬感，有利于形成和諧和穩定的勞動關系。

（三）、拖欠工資職工可申請支付令。拖欠職工工資尤其是拖欠農民工工資已經是一個普遍的社會問題，勞動者通過勞動仲裁、法院起訴等方式維護自己的權利往往周期漫長且成本過高，因此每年年終勞動者通過跳樓、群體上訪等極端手段討要工資的事件時有發生?！秳趧雍贤ā返?0條規定“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令?！痹摋l款賦予勞動者繞過仲裁、起訴的方式而直接申請法院執行以維護自己工資報酬權的權利，體現了對勞動者的特別保護，同時也是對用人單位惡意拖欠工資行為的堅決否定和嚴厲禁止。

（四）、明確勞務派遣的適用條件和范圍。某些用人單位為節省生產成本，逃避為勞動者購買“養老保險”及“工傷保險”等責任，往往會先成立一家勞務派遣公司，然后再以“勞務派遣”的形式來達到用工的目的。因為勞務派遣運作方式的不規范，同工不同酬的現象比較嚴重，勞動者權利受到傷害時其合法權利難以得到及時和有效的保護。《勞動合同法》對勞務派遣的適用條件作出了規定，用人單位只有在“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上”才能采用勞務派遣這種用工形式?！氨慌汕矂趧诱呦碛信c用工單位的勞動者同工同酬的權利（第63條）”，“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者（第67條）。” 該法對維護被派遣勞動者的合法權利提供了有利的保障。

（五）、扣押證件檔案，收取押金均屬違法。用人單位在招用員工時，往往會采用扣押身份怔、學歷證、資格證書和收取押金的形式來約束勞動者；在勞動者離開用人單位時，用人單位往往以扣押檔案等形式來“懲罰”勞動者?！秳趧雍贤ā穼ι鲜鲂袨橛枰悦髁罱埂Ｓ萌藛挝豢垩簞趧诱呔用裆矸葑C等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰（第84條）?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位通過扣押勞動者證件檔案，收取押金等違法現象將會得到有力遏止。

（六）、行政部門不作為將承擔賠償責任。由于用工單位為促進當地就業、增加地方財政收入等作出了貢獻，所以有的地方行政執法部門明知企業存在用工違規甚至違法等現象也不予查處。山西“黑磚窯”事件中，某些勞動行政部門及其工作人員的不作為引起了社會各界的高度關注。對此，《勞動合同法》規定，勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任（第95條）。該條款的立法本意是嚴懲勞動勞動行政部門的行政不作為，督促其從行政執法的角度加強對用人單位的監督和管理。

四、《勞動合同法》實施后，用人單位如何規范人事制度的管理

（一）、規范合同文本，注意集體勞動合同和個體勞動合同的簽定。

所謂集體合同，又稱團體協約、集體協議，是指工會或者職工推舉的職工代表代表職工與用人單位依照法律法規的規定就勞動報酬、工作條件、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險福利等事項，在平等協商的基礎上進行協商談判所締結的書面協議。而個體合同是指勞動者個人和用人單位就上述條款達成一致所簽定的協議。無論是集體合同還是個體合同，都必須具備下列條款：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；②勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；③勞動合同期限；④工作內容和工作地點；⑤工作時間和休息休假；⑥勞動報酬；⑦社會保險；⑧勞動保護、勞動條件和職業危害防護；⑨法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。除此以外，勞、資雙方還可以就試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項進行約定。在簽定集體勞動合同時，用人單位應當與職工一方就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項進行協商，集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。為了避免用人單位將來和勞動者發生法律糾紛，用人單位有必要將單位原有勞動合同進行清理，規范合同文本，做到在維護勞動者合法權利的同時避免不必要法律糾紛的產生。

（二）、建立工會組織，實行重大事項與工會協商機制。

工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。依照《工會法》相關規定：企業、事業單位、機關有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會；不足二十五人的，可以單獨建立基層工會委員會，也可以由兩個以上單位的會員聯合建立基層工會委員會，也可以選舉組織員一人，組織會員開展活動。《勞動合同法》賦予了工會更多的權利：集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立（第51條），用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會（第43條），用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與工會或者職工代表平等協商確定（第4條）。用人單位為確保制定的規章制度、集體合同等有關事項合法有效，必須在程序上先與工會進行協商確定，實行重大事項與工會協商機制，以保證上述行為合法有效，否則將來與勞動者發生糾紛時將有可能因程序違法而承擔敗訴的不利后果。

（三）、完善規章制度，建立和諧穩定的勞動關系。

因為《勞動合同法》對用人單位提出了更高的要求，用人單位此前單方制定的某些規章制度必然與現行法律相互抵觸，因此用人單位必須組織有關人員對單位原有的規章制度進行清理整頓，確保規章制度的合法有效。《勞動合同法》規定用人單位可以解除勞動合同且不必進行經濟補償的前提是勞動者自身存在重大主觀過錯，具體情形有如下7種：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人單位的規章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；⑤因受到欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下簽定合同并致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責任的（第39條）；⑦固定合同期限到滿，用人單位維持或者提高合同約定條件繼續訂立勞動合同，勞動者不愿繼續訂立勞動合同的（第46條第5款）。至于什么是“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損害”、“嚴重影響”，法律并沒有作出具體規定和量化，因此，用人單位有必要在規章制度或者集體合同當中予以明確，否則一旦和勞動者發生糾紛，也會因為舉證不能而承擔敗訴的不利后果。

（四）、規范對職工的考核，作到程序無瑕疵、證據真實完整。

用人單位在招錄新員工時，應當審查該勞動者是否已經與原用人單位解除了勞動合同關系，原社會保險是否已經繳納，在與職工解除勞動關系時，也必須為勞動者出具書面的解除勞動關系證明書，以避免將來和勞動者發生其他勞動糾紛。簽定的書面勞動合同，用人單位和勞動者必須各執一份。此外，用人單位應該規范對勞動者的考核和管理的程序，做到程序無瑕疵、證據真實和完整。如果勞動者出現嚴重違反規章制度時，必須做到考核無誤并經當事人本人簽字認可，如果當事人拒絕簽字，應該及時通知工會予以備案。用人單位還應當特別注意：《勞動合同法》第14條規定有下列情形用人單位應該與勞動者訂立無固定期限勞動合同“①勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；③連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”，但是勞動者如果提出不愿意簽定無固定期限勞動合同時，用人單位應該如實記錄并讓勞動者本人簽字認可，否則將來勞動者在離開單位時如果以單位應該簽定無固定期限勞動合同而不簽定，用人單位將會因為舉證不能而承擔雙倍賠償工資的嚴重后果。

結束語：用人單位和勞動者之間并非經濟利益完全對立的矛盾雙方，而是利益相連，休戚與共的利益共同體。用人單位為勞動者提供了經濟上的法律保障，自然會增強勞動者對企業的歸屬感、認同感和榮譽感，從而為企業創造出更多的價值；反之，企業只有得到更好的發展，也才可能為勞動者改善勞動條件并提供更好的福利待遇?！秳趧雍贤ā返捻樌麑嵤瑢榻⒑椭C穩定的勞動關系起到巨大的作用。

（原文刊登于2008年第2期《中國律師》