廣東省佛山市中級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2003）佛中法民二終字第166號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）梁灼生，男，漢族，1960年4月20日出生，住佛山市禪城區瀾石鎮石梁二村。

　　訴訟代理人喻忠良，男，漢族，1973年5月4日出生，住廣東省珠海市斗門縣白蕉鎮新環中學059號。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）黃衛華，男，漢族，1955年5月6日出生，住佛山市禪城區公正路26號605房。

　　上訴人梁灼生因與被上訴人黃衛華定作合同糾紛一案，不服廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法民二初字第351號民事判決，向本院提出上訴，本院于2003年3月7日受理后，依法組成合議庭于2003年3月31日公開開庭進行了審理，上訴人梁灼生及其訴訟代理人喻忠良、被上訴人黃衛華均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　本院查明： 2001年7月30日，黃衛華與梁灼生簽訂一份《工程承包合同》約定：甲方（黃衛華）委托乙方（梁灼生）包工承包制造設備一批。1、工程地點在佛山市張槎江頭村；2、工程項目、數量、質量見本合同附圖及設備清單，乙方（梁灼生）已清楚工作的內容及技術要求；3、2001年8月18日完工；4、工程承包金額為10000元，工程完成驗收后5天內一次付清；5、甲方（黃衛華）向乙方付合同定金12000元；6、乙方拖延完成工程屬違約，甲方有權按每拖延一天扣發工程總額的2%作為罰款或按合同法有關規定處理；7、工程完成驗收后甲方即簽發工程驗收單；8、乙方承擔工作安全責任。合同簽訂后，雙方依約履行合同，黃衛華支付了定金12000元給梁灼生，在二審訴訟中，經雙方確認其中的10000元為預付款，2000元為定金；梁灼生為購買工程材料為黃衛華支付了材料款共計15038.93元，并于2001年8月24日完成工程。雙方對該工程未進行驗收。黃衛華于2002年10月23日向原審法院起訴，請求判令： 1、梁灼生向黃衛華歸還合同定金12000元；2、梁灼生向黃衛華支付合同違約金2000元；3、梁灼生向黃衛華賠償損失18000元；4、案件訴訟費用由梁灼生承擔。一審訴訟中，梁灼生提出反訴，請求判令：1、黃衛華立即向梁灼生支付工程承包款10000元；2、黃衛華返還由梁灼生代付的工程材料款 3038.93元；3、案件訴訟費用由黃衛華承擔。

　　另查明，2001年7月17日，黃衛華與梁杰峰簽訂一份《供貨合同》，約定梁杰峰委托黃衛華制造設備一批。后黃衛華將該批設備交給梁灼生制造，并將梁灼生帶到梁杰峰與冉高峰合作開辦的奧蘭特建材廠內進行生產，而梁灼生為黃衛華制造的設備實為奧蘭特建材廠使用。梁灼生制造設備完工后，黃衛華未到場進行驗收，梁灼生便直接將設備交付給奧蘭特建材廠使用至今。

　　案經原審法院審理認為：黃衛華與梁灼生雙方簽訂工程承包合同系雙方真實意思表示，合同依法成立雙方應共同遵守，黃衛華提供了圖紙，梁灼生收了黃衛華的定金 12000元，雖然購買了部分材料，但未能在合同約定的時間內交付定作物，已構成違約，依法應雙倍返還，由于黃衛華僅請求返還定金，準許其請求。梁灼生不能以沒有任何證據，僅憑口頭稱，將定作物直接交與第三人作為抗辯，而且梁灼生兩次庭審所稱交貨時間均不一致；庭審辯論稱將貨物交與第三者，反訴狀稱收貨人交與黃衛華，后由其轉交第三者，證詞互相矛盾。即使梁灼生提供的驗收證據一一證明，也只能證明在村頭工業區生產過設備，并不能證明已經驗收或在合同規定期限內交付使用。故對梁灼生提交的證據不予采信。黃衛華在合同簽訂后已履行了其義務。本來梁灼生遲延履行，無待黃衛華另行催告，但黃衛華已盡發電報給梁灼生催促其交貨，迫不得已終止合同，黃衛華的訴訟請求應予以支持。由于梁灼生沒有實際交付定作物，定金應返還黃衛華，由于梁灼生不能按期交貨，導致黃衛華采取補救措施，臨時自行制造，并造成黃衛華的超期交貨，故需向第三人支付違約金18000元。黃衛華沒有過錯，過錯由梁灼生造成，后果理應由其承擔。為此，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第三、四項和第一百一十二條的規定，判決：一、黃衛華、梁灼生所簽訂工程承包合同終止執行。二、限梁灼生于判決生效之日起十日內向黃衛華返還合同定金12000元；支付違約金2000元和賠償黃衛華損失18000元。三、駁回梁灼生的反訴請求；案件受理費1290元，反訴費532元，由梁灼生承擔。

　　上訴人梁灼生不服原審判決，向本院上訴稱：一、黃衛華委托梁灼生制作的設備系為第三人奧蘭特公司訂造的，制作地點就在第三人廠區內，制作完工后，由于黃衛華一直拖延驗收，梁灼生唯有將設備交付第三人使用至今，梁灼生已完成委托事項，黃衛華根本沒有另行制造同一設備給第三人。二、原審對梁灼生所收取的 12000元定性錯誤。因合同中約定梁灼生包工不包料，故材料應由黃衛華提供，實際上該筆款項12000元是黃衛華預支的工程材料款，由梁灼生代購材料，而梁灼生不僅將該12000元全部用來購買材料，還墊支3038.93元材料款。況且，雙方約定的工程承包金額僅為10000元，如果該款12000元作為定金，則違反《擔保法》“定金數額不得超過標的額的20%”的規定。因此，梁灼生收取的12000元是黃衛華預支的工程材料款，梁灼生已依據合同制作并交付了設備，不需承擔返還義務。相反，黃衛華應支付給梁灼生所支出的材料款及工程款。三、原審判定梁灼生賠償黃衛華損失18000元無法律依據。《合同法》第113條規定，違反合同造成對方損失的，賠償數額不能超過違反合同一方訂立合同時預測到或應當預測到因違反合同可能造成的損失，工程承包合同已約定了梁灼生應承擔的責任，而黃衛華與梁杰鋒所簽合同及超期交貨扣罰協議，均在梁灼生與黃衛華因履行合同產生爭議后訂立的，超出了梁灼生簽訂合同時可以預見到的范圍，更何況黃衛華只提供一份超期交貨扣款協議，并未提供其造成實際損失的證據，而原審判決僅憑此協議就直接判定梁灼生承擔黃衛華并不存在的損失，無任何法律依據。綜上所述，原審法院認定事實錯誤，適用法律不當，程序違法，應予改判，重新作出公正判決。

　　上訴人梁灼生對其陳述事實提供新的證據有：證人冉高峰在二審庭審中出庭作證的證言，主要證實黃衛華將梁灼生帶到奧蘭特建材廠制造設備；梁灼生制造設備完工后，因未能聯系黃衛華到場與梁灼生驗收，奧蘭特建材廠便將該設備投入了生產，并對設備中不合格部分進行了改造；黃衛華未另行制造設備給奧蘭特建材廠使用。

　　被上訴人黃衛華答辯稱：1、關于12000元定金問題，黃衛華同意梁灼生的意見，當時實際表達的意思是12000元中2000元屬定金，另外10000元屬預付款。2、雙方簽訂合同時，已明確約定每拖延一天扣除工程款的 2%，在黃衛華所發出的電報中已很清晰地表示：因梁灼生的拖延造成黃衛華的重大損失，故梁灼生對因其違約造成黃衛華的經濟損失是清楚的。3、黃衛華已交付設備給第三人，梁灼生認為其已制作設備并已完工，但是沒有提供相關的證據予以支持。梁灼生至今仍未將貨物交付給黃衛華，梁灼生是完全違約，因此，黃衛華提出的賠償要求是合理的。

　　被上訴人黃衛華為其辯解未提供新的證據。

　　經質證，黃衛華對梁灼生提供的證人證言發表意見認為證言與事實不符，不予認定。本院認為，黃衛華未提供證據支持其抗辯意見，本院不予采納。因此，對該證人證言本院不予以確認。

　　根據上述當事人確認的證據、事實以及對當事人爭議的證據的認證，本院因此確認了本院以上查明的事實。

　　本院認為：黃衛華與梁灼生簽訂的工程承包合同系雙方的真實意思表示，合法有效，雙方應共同遵守，依約自覺履行各自的義務。合同簽訂后，黃衛華依約支付了定金2000元和預付材料款10000元給梁灼生，并將梁灼生帶到設備實際使用者奧蘭特建材廠內進行生產設備，梁灼生未能在合同約定的時間內完成定作物，已構成違約，應負違約責任，因此，根據雙方簽訂的合同第6條的約定，梁灼生應支付其實際遲延的天數共6天，按工程總額10000元的2%即1200元給黃衛華。黃衛華、梁灼生對返還定金2000元沒有異議，應予維持。由于梁灼生完成定作物后，黃衛華未到場驗收，而梁灼生為黃衛華制造的設備實為奧蘭特建材廠使用，且梁灼生又是在奧蘭特建材廠制造該設備，因此，梁灼生將設備交付奧蘭特建材廠使用，奧蘭特建材廠亦接受并使用了梁灼生交付的設備，應視為梁灼生已交付了定作物，黃衛華則應支付工程款和梁灼生購買材料多付的材料款給梁灼生。黃衛華稱梁灼生沒有實際交付定作物，導致其采取補救措施，臨時自行制造設備給第三人奧蘭特建材廠的主張，因理據不足，本院不予采信，故黃衛華訴請梁灼生賠償損失18000元的請求，本院不予以支持。為此，上訴人梁灼生的上訴理由成立，本院予以支持。原審判決認定事實有誤，判決不當，應予糾正。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法民二初字第351號民事判決的第一項、第三項。

　　二、變更廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法民二初字第357號民事判決第二項為：限梁灼生向黃衛華支付違約金1200元及返還定金2000元。

　　三、限黃衛華向梁灼生支付工程承包款10000元和材料款5038.93元。

　　四、駁回被上訴人黃衛華的其他訴訟請求。

　　上述二、三項相抵，黃衛華應向梁灼生支付款項11838.93元，并于本判決生效之日起十日內支付完畢。

　　本案一審訴訟費1290元，反訴費532元，二審訴訟費1822元（已由梁灼生預付），合計3644元，由上訴人梁灼生承擔500元，被上訴人黃衛華承擔 3144元。被上訴人黃衛華應將上訴人梁灼生多預付部分訴訟費用連同上述應付款項一并逕付梁灼生，本院不另作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 溫 萬 民

　　審 判 員 張 秀 麗

　　代理審判員 夏 新 洪

　　二○○三年六月十六日

　　書 記 員 梁 碧 姬