廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?004）佛中法民一終字第336號

　　上訴人（原審被告）程璧釗，男，1962年5月29日出生，漢族，住所地：佛山市禪城區榴苑路7-9號506房。

　　委托代理人李高峰，廣東潛龍律師事務所律師。

　　委托代理人李君，男，1976年6月24日出生，漢族，住所地：佛山市禪城區成鳳里40號。

　　被上訴人（原審原告）程淑冰，女，1955年2月3日出生，漢族，住所地：佛山市禪城區石灣勞動大街6號。

　　委托代理人吳彩琪，吳彩晃，廣東通利達律師事務所律師。

　　上訴人程璧釗因與被上訴人程淑冰一般委托合同糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區人民法院（2003）佛禪法民一初字第129號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：原告起訴時陳述的原、被告簽訂委托協議的事實，以及原告在第一創業證券有限責任公司佛山季華五路證券營業部開設資金賬號為 300109434的賬戶，從2001年9月13日至2002年9月13日進行股票買賣的事實。關于委托合同的內容，除原告起訴所訴內容外，協議第6條還約定：“操作期間資金戶口由乙方（即原告）掌握，甲方（即被告）僅代為買賣操作，乙方對資金戶口的安全負責”，此為打印字跡，隨后為手寫字跡：“資金號 109434”。

　　原審判決認為：原、被告所簽訂的委托合同合法有效。審理中-雙方爭議的焦點在于合同簽訂后是否予以了實際履行。已認定事實顯示，原告確在證券營業部開設有資金賬號，開設時間為原、被告簽約前兩天，賬號的后五位數字與協議中注明的資金號相同，該賬號也反映出股票的買賣情況。從原告的簽約行為可以看出，原告開設此賬號顯然是為了實現合同目的，由被告代為理財。因此，從日常生活經驗可合理推斷，賬號所反映的股票買賣系被告受托代為操作的結果，雙方已對合同進行了履行。被告關于合同并未實際履行的抗辯理由不能成立，本院不予采納。按現可認定的股票買賣事實期限屆滿，根據雙方委托協議第五條的約定：“被告每年保證原告理財收益不少于20%，超額部分原、被告各占50%.”現合同期滿后，被告未能依約履行其義務，被告應承擔此糾紛的全部責任。原告起訴要求被告歸還委托理財金額人民幣147666.43元、港幣1870元合理，本院予以支持，被告對理財收益未提出抗辯理由，原告要求被告支付理財收益金人民幣 52092.80元、港幣1896.14元合法合理，本院予以支持。為此，依據《中華人民共和國民法通則》第六十六條第二款、第一百一十一條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條的規定，判決：一、被告程璧釗應在本判決發生法律效力之日起十日內歸還原告委托理財金額人民幣147666.43、港幣1870元。二、被告程璧釗應在本判決發生法律效力之日起十日內支付理財收益金人民幣52092.80元、港幣1896.14元。

　　上訴人程璧釗不服上述判決，向本院提出上訴稱：一、原審認定事實錯誤。1、被上訴人雖然與上訴人簽訂了委托合同，但被上訴人沒有向上訴人交付任何相應的資金。委托協議、第一創業證券季華營業部客戶對賬單、廣發證券南海桂城營業部持倉清單這三份證據證明了被上訴人開戶和委托這兩個行為，值得注意的是，被上訴人開戶在先，委托在后，而委托合同上卻沒有顯示被上訴人開戶公司名稱，這證明開戶和委托這兩個行為并不具備必然的聯系，上訴人在本案訴訟前也并不知道被上訴人開戶公司的名稱，故原審判決認定原告的資金已經到位的說法是不合理的。2、雖然被上訴人提供的合同上的資金號與被上訴人所提供的資金賬號的后幾位數字相同，但合同上的資金號是被上訴人在合同簽訂后手加上去的，上訴人在本案訴訟前從未見過該資金號，也不知道該資金賬號是何時加上去的。被上訴人在合同簽訂的前兩天就開設了資金賬號，但卻沒有在簽訂合同時將已知的資金賬號寫進去，而是事后手寫加了上去，這種行為本身就不合邏輯，原審判決在沒有深究的情況下就簡單認為“原告開設此賬戶顯然是為了實現合同的目的，由被告代為理財”是不合理的。3、僅僅憑合同上的幾個數字，即所謂“資金賬號”，是無法進行股票買賣的。因此，上訴人在沒有完整的股票賬號、證券賬戶、沒有交易密碼等相應股票買賣必需手續的情況下是不可能為上訴人進行股票買賣的，也就是說，被上訴人與上訴人間的委托合同因不具備必需的履行條件而根本沒有實際履行。而掌握上述完整股票買賣手續的只能是開戶人，而此人恰恰是被上訴人自己，所以正是也只能是被上訴人對自己的股票進行了買賣。原審判決僅以一句“從日常經驗可以合理推斷”就斷然認定“賬號所反映的股票買賣系被告受托代為操作的結果”，這與事實不符的。二、原審判決沒有對委托代理行為所產生的風險以及損失的承擔問題進行事實認定。庭審中，上訴人提出：“雙方對代理行為所產生的風險以及損失并未約定。代理行為所產生的風險以及損失依法應由被代理人承擔，而非由被告承擔”，原審判決雖然對這一事實進行了陳述，但并未就此進行事實認定。上訴人認為，被上訴人與上訴人在委托合同中沒有對代理行為所產生的風險以及損失進行約定，按照法律的有關規定，代理行為所產生的風險以及損失應由被代理人即被上訴人承擔，而非由上訴人承擔。這一事實的認定是至關重要的，而原審判決卻沒有進行應有的事實認定。綜上，請求依法撤銷原審判決，予以改判。本案的一、二審訴訟費由被上訴人全部承擔。

　　被上訴人在庭審時口頭答辯稱：一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院予以維持。從我方在一審時提供的證據3、4、5、6可以看出被上訴人已經將委托合同約定的資金交付給上訴人，而且將賬戶和密碼525252交給上訴人，在股票交易中有賬戶和密碼就可以進行證券交易。根據雙方簽訂的委托合同第五條可以看出雙方對代理合同的風險已經進行了約定，所以合同是有效的。雙方應當依約履行。

　　經審查，本院對一審認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人與被上訴人簽訂的委托合同是雙方真實意思的表示，沒有違反法律禁止性規定，應為合法有效。雙方應當依約履行合同規定的義務。上訴人上訴認為一審認定被上訴人已經履行了合同約定的交付資金義務錯誤。綜合一審提供的證據3、4、5可以看出，被上訴人在證券營業部開設的資金賬號為簽訂委托合同的前兩天，而且賬號的后五位數與協議中注明的資金號相同，賬號前三位是營業部的代號，由于上訴人在此營業部也有開戶，所以對于營業部的代號應當知道，上訴人以此賬號不是完整賬號提出抗辯，本院不予支持，故一審認定被上訴人在此營業部開戶是為實現委托合同的目的，交由上訴人代為理財，這一事實認定正確，本院予以維持。上訴人主張只有資金賬戶和密碼是不能進行證券交易的，按股票交易的操作管理是可以進行證券交易的。因此，對上訴人的此項主張，本院不予采信。綜上，一審認定雙方對合同進行了履行正確，本院予以維持。

　　上訴人上訴稱原審判決對委托代理行為所產生的風險以及損失的承擔問題并未進行認定。雙方簽訂的委托合同第五項中保證被上訴人的理財收益不少于20%，超額部分各占50%，是對收益分配及風險約定，原審對此已作了認定。由此可見，上訴人在簽訂委托合同的時候對其代理行為所產生的風險已經有了充分的預測。上訴人認為雙方對損失沒有約定，沒有事實依據，本院不予采信。

　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審受理費5641元由上訴人程璧釗承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊恩敏

　　審 判 員 張雪潔

　　審 判 員 劉 頎

　　二○○四年四月二十三日

　　書 記 員 徐立偉