廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?004）佛中法民一終字第336號(hào)

　　上訴人（原審被告）程璧釗，男，1962年5月29日出生，漢族，住所地：佛山市禪城區(qū)榴苑路7-9號(hào)506房。

　　委托代理人李高峰，廣東潛龍律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人李君，男，1976年6月24日出生，漢族，住所地：佛山市禪城區(qū)成鳳里40號(hào)。

　　被上訴人（原審原告）程淑冰，女，1955年2月3日出生，漢族，住所地：佛山市禪城區(qū)石灣勞動(dòng)大街6號(hào)。

　　委托代理人吳彩琪，吳彩晃，廣東通利達(dá)律師事務(wù)所律師。

　　上訴人程璧釗因與被上訴人程淑冰一般委托合同糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2003）佛禪法民一初字第129號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：原告起訴時(shí)陳述的原、被告簽訂委托協(xié)議的事實(shí)，以及原告在第一創(chuàng)業(yè)證券有限責(zé)任公司佛山季華五路證券營業(yè)部開設(shè)資金賬號(hào)為 300109434的賬戶，從2001年9月13日至2002年9月13日進(jìn)行股票買賣的事實(shí)。關(guān)于委托合同的內(nèi)容，除原告起訴所訴內(nèi)容外，協(xié)議第6條還約定：“操作期間資金戶口由乙方（即原告）掌握，甲方（即被告）僅代為買賣操作，乙方對(duì)資金戶口的安全負(fù)責(zé)”，此為打印字跡，隨后為手寫字跡：“資金號(hào) 109434”。

　　原審判決認(rèn)為：原、被告所簽訂的委托合同合法有效。審理中-雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于合同簽訂后是否予以了實(shí)際履行。已認(rèn)定事實(shí)顯示，原告確在證券營業(yè)部開設(shè)有資金賬號(hào)，開設(shè)時(shí)間為原、被告簽約前兩天，賬號(hào)的后五位數(shù)字與協(xié)議中注明的資金號(hào)相同，該賬號(hào)也反映出股票的買賣情況。從原告的簽約行為可以看出，原告開設(shè)此賬號(hào)顯然是為了實(shí)現(xiàn)合同目的，由被告代為理財(cái)。因此，從日常生活經(jīng)驗(yàn)可合理推斷，賬號(hào)所反映的股票買賣系被告受托代為操作的結(jié)果，雙方已對(duì)合同進(jìn)行了履行。被告關(guān)于合同并未實(shí)際履行的抗辯理由不能成立，本院不予采納。按現(xiàn)可認(rèn)定的股票買賣事實(shí)期限屆滿，根據(jù)雙方委托協(xié)議第五條的約定：“被告每年保證原告理財(cái)收益不少于20%，超額部分原、被告各占50%.”現(xiàn)合同期滿后，被告未能依約履行其義務(wù)，被告應(yīng)承擔(dān)此糾紛的全部責(zé)任。原告起訴要求被告歸還委托理財(cái)金額人民幣147666.43元、港幣1870元合理，本院予以支持，被告對(duì)理財(cái)收益未提出抗辯理由，原告要求被告支付理財(cái)收益金人民幣 52092.80元、港幣1896.14元合法合理，本院予以支持。為此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十六條第二款、第一百一十一條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條的規(guī)定，判決：一、被告程璧釗應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)歸還原告委托理財(cái)金額人民幣147666.43、港幣1870元。二、被告程璧釗應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付理財(cái)收益金人民幣52092.80元、港幣1896.14元。

　　上訴人程璧釗不服上述判決，向本院提出上訴稱：一、原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、被上訴人雖然與上訴人簽訂了委托合同，但被上訴人沒有向上訴人交付任何相應(yīng)的資金。委托協(xié)議、第一創(chuàng)業(yè)證券季華營業(yè)部客戶對(duì)賬單、廣發(fā)證券南海桂城營業(yè)部持倉清單這三份證據(jù)證明了被上訴人開戶和委托這兩個(gè)行為，值得注意的是，被上訴人開戶在先，委托在后，而委托合同上卻沒有顯示被上訴人開戶公司名稱，這證明開戶和委托這兩個(gè)行為并不具備必然的聯(lián)系，上訴人在本案訴訟前也并不知道被上訴人開戶公司的名稱，故原審判決認(rèn)定原告的資金已經(jīng)到位的說法是不合理的。2、雖然被上訴人提供的合同上的資金號(hào)與被上訴人所提供的資金賬號(hào)的后幾位數(shù)字相同，但合同上的資金號(hào)是被上訴人在合同簽訂后手加上去的，上訴人在本案訴訟前從未見過該資金號(hào)，也不知道該資金賬號(hào)是何時(shí)加上去的。被上訴人在合同簽訂的前兩天就開設(shè)了資金賬號(hào)，但卻沒有在簽訂合同時(shí)將已知的資金賬號(hào)寫進(jìn)去，而是事后手寫加了上去，這種行為本身就不合邏輯，原審判決在沒有深究的情況下就簡(jiǎn)單認(rèn)為“原告開設(shè)此賬戶顯然是為了實(shí)現(xiàn)合同的目的，由被告代為理財(cái)”是不合理的。3、僅僅憑合同上的幾個(gè)數(shù)字，即所謂“資金賬號(hào)”，是無法進(jìn)行股票買賣的。因此，上訴人在沒有完整的股票賬號(hào)、證券賬戶、沒有交易密碼等相應(yīng)股票買賣必需手續(xù)的情況下是不可能為上訴人進(jìn)行股票買賣的，也就是說，被上訴人與上訴人間的委托合同因不具備必需的履行條件而根本沒有實(shí)際履行。而掌握上述完整股票買賣手續(xù)的只能是開戶人，而此人恰恰是被上訴人自己，所以正是也只能是被上訴人對(duì)自己的股票進(jìn)行了買賣。原審判決僅以一句“從日常經(jīng)驗(yàn)可以合理推斷”就斷然認(rèn)定“賬號(hào)所反映的股票買賣系被告受托代為操作的結(jié)果”，這與事實(shí)不符的。二、原審判決沒有對(duì)委托代理行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)以及損失的承擔(dān)問題進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。庭審中，上訴人提出：“雙方對(duì)代理行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)以及損失并未約定。代理行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)以及損失依法應(yīng)由被代理人承擔(dān)，而非由被告承擔(dān)”，原審判決雖然對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行了陳述，但并未就此進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。上訴人認(rèn)為，被上訴人與上訴人在委托合同中沒有對(duì)代理行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)以及損失進(jìn)行約定，按照法律的有關(guān)規(guī)定，代理行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)以及損失應(yīng)由被代理人即被上訴人承擔(dān)，而非由上訴人承擔(dān)。這一事實(shí)的認(rèn)定是至關(guān)重要的，而原審判決卻沒有進(jìn)行應(yīng)有的事實(shí)認(rèn)定。綜上，請(qǐng)求依法撤銷原審判決，予以改判。本案的一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人全部承擔(dān)。

　　被上訴人在庭審時(shí)口頭答辯稱：一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院予以維持。從我方在一審時(shí)提供的證據(jù)3、4、5、6可以看出被上訴人已經(jīng)將委托合同約定的資金交付給上訴人，而且將賬戶和密碼525252交給上訴人，在股票交易中有賬戶和密碼就可以進(jìn)行證券交易。根據(jù)雙方簽訂的委托合同第五條可以看出雙方對(duì)代理合同的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)進(jìn)行了約定，所以合同是有效的。雙方應(yīng)當(dāng)依約履行。

　　經(jīng)審查，本院對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：上訴人與被上訴人簽訂的委托合同是雙方真實(shí)意思的表示，沒有違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。雙方應(yīng)當(dāng)依約履行合同規(guī)定的義務(wù)。上訴人上訴認(rèn)為一審認(rèn)定被上訴人已經(jīng)履行了合同約定的交付資金義務(wù)錯(cuò)誤。綜合一審提供的證據(jù)3、4、5可以看出，被上訴人在證券營業(yè)部開設(shè)的資金賬號(hào)為簽訂委托合同的前兩天，而且賬號(hào)的后五位數(shù)與協(xié)議中注明的資金號(hào)相同，賬號(hào)前三位是營業(yè)部的代號(hào)，由于上訴人在此營業(yè)部也有開戶，所以對(duì)于營業(yè)部的代號(hào)應(yīng)當(dāng)知道，上訴人以此賬號(hào)不是完整賬號(hào)提出抗辯，本院不予支持，故一審認(rèn)定被上訴人在此營業(yè)部開戶是為實(shí)現(xiàn)委托合同的目的，交由上訴人代為理財(cái)，這一事實(shí)認(rèn)定正確，本院予以維持。上訴人主張只有資金賬戶和密碼是不能進(jìn)行證券交易的，按股票交易的操作管理是可以進(jìn)行證券交易的。因此，對(duì)上訴人的此項(xiàng)主張，本院不予采信。綜上，一審認(rèn)定雙方對(duì)合同進(jìn)行了履行正確，本院予以維持。

　　上訴人上訴稱原審判決對(duì)委托代理行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)以及損失的承擔(dān)問題并未進(jìn)行認(rèn)定。雙方簽訂的委托合同第五項(xiàng)中保證被上訴人的理財(cái)收益不少于20%，超額部分各占50%，是對(duì)收益分配及風(fēng)險(xiǎn)約定，原審對(duì)此已作了認(rèn)定。由此可見，上訴人在簽訂委托合同的時(shí)候?qū)ζ浯硇袨樗a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)有了充分的預(yù)測(cè)。上訴人認(rèn)為雙方對(duì)損失沒有約定，沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審受理費(fèi)5641元由上訴人程璧釗承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊恩敏

　　審 判 員 張雪潔

　　審 判 員 劉 頎

　　二○○四年四月二十三日

　　書 記 員 徐立偉