上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民四（商）終字第144號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）宮亦農(nóng)，男，1968年12月20日生，漢族，住上海市寶山區(qū)逸仙路1321弄40號402室。

　　委托代理人葉明，上海市南光律師事務所律師。

　　委托代理人梅方明，上海市南光律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）羅紅梅，女，1983年9月18日生，漢族，住上海市楊浦區(qū)武川路75弄7號602室。

　　委托代理人羅書華，男，復旦大學工作，住上海市武川路75弄7號602室。

　　委托代理人劉義程，男，上饒師范學院工作，住江西省上饒市茅家?guī)X1號。

　　上訴人宮亦農(nóng)因租賃合同糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院（2003）楊民二（商）初字第514號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人宮亦農(nóng)及其委托代理人梅方明，被上訴人羅紅梅及其委托代理人羅書華、劉義程到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明： 2003年1月22日，雙方簽訂《合作協(xié)議書》一份，約定雙方協(xié)作，在紀念路8－9號開辦一家餐館，時間自2003年2月1日起至2005年1月31日止，被上訴人負責經(jīng)營場所的租賃及水電使用權(quán)的取得，并負責餐館（面積約60平方米）兩年內(nèi)租賃費用的全部，上訴人負責裝修、設備、具體經(jīng)營及所需全部費用，并創(chuàng)造雙方分配的純利潤，其數(shù)額為：第一年每六個月不低于43，200元，第二年每六個月不低于45，200元；被上訴人承擔該處使用權(quán)的取得，上訴人承擔該處使用過程和經(jīng)營過程及其費用方面的法律責任、維護責任和包括工商、稅務、債權(quán)、債務、水電等在內(nèi)的經(jīng)濟責任，上訴人不獲得此經(jīng)營場所的本協(xié)議規(guī)定以外的處置權(quán)，被上訴人不直接參與經(jīng)營的具體過程；為了鼓勵經(jīng)營的積極性，無論實際經(jīng)營結(jié)果是沒有達到還是超過了本協(xié)議所規(guī)定的純利潤額，都只按此最低利潤額進行分配，雙方各半，如未達到此數(shù)額，上訴人需補足被上訴人應得的不足部分，如超過此數(shù)額，被上訴人不參加超過部分的分配；上訴人須在本協(xié)議簽訂時支付給被上訴人3，600元保證金，并分別于每年2月1日與7月31日前，預先支付被上訴人此后六個月的應得利潤，合作期滿，被上訴人全額返還上訴人保證金；雙方如欲終止合作，需提前三個月通知對方，并取得對方的書面同意，相關(guān)利潤的計算也以此實際合作期限為基礎(chǔ)協(xié)商確定；在一方違約的情況下，如果協(xié)商無效，合作即告結(jié)束，違約方承擔全部責任，承擔未違約方的全部損失及協(xié)議期內(nèi)的可能收益，如因政府規(guī)劃建設、戰(zhàn)爭、自然災害或其他不可抗力導致一方或兩方損失時，雙方互不為對方承擔責任，本合作協(xié)議亦告結(jié)束；如協(xié)議期滿，雙方不再合作，餐館的用具與設備歸上訴人所有，經(jīng)營場所使用權(quán)歸被上訴人所有。

　　協(xié)議簽訂后，上訴人于2003年1月12日交被上訴人“合作利潤”21，600元，于同年2月27日交被上訴人保證金3，600元。上訴人于2003年1月 23日委托案外人王建國對上海市紀念路8－9號房屋進行裝修，雙方訂有《合作協(xié)議書》一份。房屋裝修后，上訴人即著手辦理上海市楊浦區(qū)老友居小吃館有關(guān)經(jīng)營的各類證照，2003 年6月5日，上海市楊浦區(qū)衛(wèi)生局作出楊食申不批字（2003）第17號不予批準通知書，認為經(jīng)營場所周圍在規(guī)定范圍10米內(nèi)有污染源（垃圾房），不符合《上海市食品衛(wèi)生許可證發(fā)放管理辦法》第七條第二款之規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第八條第一款第（一）項之規(guī)定，決定不向上海市楊浦區(qū)老友居小吃館頒發(fā)上海市食品衛(wèi)生許可證。上訴人遂就此事向被上訴人提出終止協(xié)議，要求被上訴人將已收取款項退還并支付損失費，被上訴人則表示，如要終止協(xié)議，僅同意退還2003年6月份以后的“利潤”及保證金。因雙方協(xié)商未果，上訴人遂訴至法院，要求判令雙方所簽《合作協(xié)議書》無效、被上訴人返還上訴人錢款 25，200元（即：21，600元利潤及3，600元保證金）、補償上訴人房屋裝修費損失20，000元，并由被上訴人承擔訴訟費。被上訴人則反訴要求判令解除雙方所簽訂的房屋租賃協(xié)議書、上訴人立即搬出物品、交出鑰匙、返還房屋、補足 2003年7月31日以前房屋使用費2，400元（指2003年1月12日至1月31日間的房屋實際使用費，按每天120元計算，20天х120元/天= 2，400元）、補交2003年7月31日后的房屋使用費3，600元（算至同年8月底，30天х120元/天=3，600元）、補交水電費799.78 元、賠償被上訴人經(jīng)濟損失 10，800元（指交還房屋后，被上訴人重新發(fā)布轉(zhuǎn)租廣告、尋找承租人、洽談、給承租人二十余天的申領(lǐng)證照時間，以及重新出租過程中，被上訴人需付出的大量人力、物力和費用，預計三個月，3個月х3，600元/月=10，800元）。審理中，因上訴人已交還房屋，故被上訴人撤回了要求上訴人搬出物品、交出鑰匙、返還房屋的訴訟請求。

　　原審另查：2003年1月，被上訴人與上海滬陵（集團）有限公司簽訂《房屋租賃合同》一份，約定該公司將位于上海市紀念路8－9、8－10號臨街房屋2間，計使用面積90平方米出租給被上訴人經(jīng)營，期限自2003年1月10日起至2008年12月31日止，共計6 年，年租金4萬元，水費每立方米2.20元，電費每度1元，合同還規(guī)定，租賃期內(nèi)，雙方擅自將所租房屋轉(zhuǎn)租給他方，應視為違約，應支付對方剩余租期年租金 5%的違約金，并賠償對方一切經(jīng)濟損失。合同履行后，被上訴人將其中約60平方米的房屋交上訴人開辦餐館。2003年5月30日，被上訴人與上海滬陵（集團）有限公司又簽訂《補充協(xié)議》一份，約定被上訴人可以根據(jù)市場情況選擇合適的經(jīng)營范圍，可以根據(jù)實際情況將房屋轉(zhuǎn)租給第三方。2003年6月27日，上訴人與被上訴人委托的羅書華簽訂《備忘錄》一份，載明：“位于紀念路8－9號的老友居餐館自2月份至6月份用電 712度，用水39.9度”。

　　原審審理中，上訴人于2003年9月2日將本案所涉餐館鑰匙交還被上訴人，并于此前的2－3天內(nèi)將餐館內(nèi)屬于上訴人所有的物品搬離。被上訴人表示，上訴人搬離物品所需時間確為2－3天，收回房屋時，上訴人裝修費用尚值2萬元。被上訴人另表示，已于2003年10月15日將此房租給他人。

　　原審認為：本案所涉雙方簽訂的《合作協(xié)議書》雖約定雙方協(xié)作開辦餐館，但其內(nèi)容明確被上訴人不直接參與經(jīng)營。根據(jù)法律規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動，對合伙經(jīng)營的利潤共享，風險共擔?，F(xiàn)協(xié)議中未有共同經(jīng)營、利潤共享、風險共擔之約定，雙方實際履行中也無構(gòu)成合伙關(guān)系的事實存在，且審理中雙方均表示雙方實系房屋租賃關(guān)系，故雙方所訂協(xié)議，應屬房屋租賃協(xié)議，所涉利潤相應亦為房屋租賃費。因被上訴人與案外人上海滬陵（集團）有限公司就房屋轉(zhuǎn)租事宜達成《補充協(xié)議》，被上訴人據(jù)此獲得了轉(zhuǎn)租本案所涉房屋的權(quán)利，故上訴人以被上訴人無權(quán)轉(zhuǎn)租為由，要求判令協(xié)議無效，理由不成立。對保證金3，600元，被上訴人承諾在收回房屋時退還，故上訴人此項訴訟請求，予以支持。因本案所涉房屋所處位置十米內(nèi)的污染源在雙方簽訂協(xié)議時已客觀存在，雙方對此未給予充分注意，造成餐館的衛(wèi)生許可證不予頒發(fā)，雙方均有過錯?，F(xiàn)上訴人已實際占有、使用了該房屋，故相應使用費應由上訴人負擔。因上訴人于2003年8月底才搬離該處，故上訴人要求被上訴人返還6個月“利潤”的訴訟請求，不予支持。上訴人同時應支付被上訴人8月份的房屋使用費，并根據(jù)雙方所簽協(xié)議向被上訴人支付水電費，具體用電數(shù)及用水數(shù)，按雙方簽字認可的備忘錄所記載的數(shù)據(jù)，單價參照被上訴人與案外人所訂協(xié)議確認的金額，因該單價未加重上訴人負擔，于法不悖。上訴人于2003年8月底將餐館內(nèi)屬于其所有的物品搬離，并于9月2日將本案所涉餐館鑰匙交被上訴人收回，雙方所簽協(xié)議即予解除。現(xiàn)被上訴人已將上訴人裝修后的房屋轉(zhuǎn)租給他人，上訴人裝修的殘值已由被上訴人實際接受并處分，故此費用被上訴人應補償給上訴人。因雙方協(xié)議中明確約定，“利潤”自2003年2月1日起計算，之前的時間被上訴人表示當時允諾是免費給上訴人裝修的合理期間，故被上訴人現(xiàn)要求上訴人支付 2003年2月1日前房屋實際使用費一節(jié)，無事實依據(jù)，不予支持。被上訴人要求上訴人賠償房屋交還后預計3個月的各項損失費的訴訟請求，因無事實及法律依據(jù)，不予支持。據(jù)此判決如下：一、上訴人與被上訴人于2003年1月22日簽訂的《合作協(xié)議書》自2003年9月2日起解除；二、被上訴人應在判決生效之日起十日內(nèi)退還上訴人保證金人民幣 3，600元；三、被上訴人應在判決生效之日起十日內(nèi)補償上訴人房屋裝修損失費人民幣20，000元；四、上訴人應在判決生效之日起十日內(nèi)支付給被上訴人自2003年8月 1日起至8月31日止的房屋使用費人民幣3，600元；五、上訴人應在判決生效之日起十日內(nèi)支付給被上訴人水電費人民幣799.78元（計算方式：電費： 712度×1元 /度=712元，水費：39.9度×2.20元/米3=87.78元，兩項合計712元+87.78元=799.78元）；六、上訴人、被上訴人其余的訴訟請求不予支持。本訴案件受理費人民幣1，818元，由上訴人負擔人民幣869元，由被上訴人負擔人民幣949元；反訴案件受理費人民幣714元，由上訴人負擔人民幣178元，由被上訴人負擔人民幣536元。

　　原審判決后，上訴人宮亦農(nóng)提起上訴稱：1、雙方簽訂的合作協(xié)議無效，理由如下：雙方簽訂的合作協(xié)議實質(zhì)為轉(zhuǎn)租協(xié)議，在簽訂協(xié)議時被上訴人只有承租權(quán)沒有轉(zhuǎn)租權(quán)；被上訴人提供的房屋產(chǎn)權(quán)證上記載的房屋用途為工業(yè)用途，現(xiàn)被上訴人改變房屋用途未經(jīng)有關(guān)部門批準，其不能出租。2、上訴人簽訂合同的目的不能實現(xiàn)，訟爭房屋因不符合衛(wèi)生標準而不能作為飯店使用。3、上訴人曾以書面形式要求被上訴人收回房屋，而被上訴人不予接受，故原審認定上訴人實際占有、使用該房屋至2000年8月與事實不符。4、雙方曾有上訴人裝修門面費用折抵水電費的約定，原審對此未予認定不當。綜上，上訴人請求二審法院依法撤銷原判第一、四、五、六項，改判支持上訴人原審訴請，不支持被上訴人原審反訴請求；要求確認合作協(xié)議書無效。

　　被上訴人羅紅梅辯稱：1、被上訴人作為房屋租賃合同的轉(zhuǎn)租方的全部責任是將房屋交上訴人使用，并無為上訴人申領(lǐng)執(zhí)照未果承擔責任的約定和法律義務。2、2003年 2月1日租賃期起算之前，被上訴人已為上訴人預留了20天的免費使用期間供其申領(lǐng)執(zhí)照等事宜，有關(guān)證照的辦理情況其應在付費前知曉，如此時不能獲有關(guān)部門批準，裝修等費用也不會發(fā)生，而其衛(wèi)生許可證是在此后較長時間被拒絕頒發(fā)，故本案糾紛是被上訴人單方過錯造成。3、被上訴人按法律規(guī)定有權(quán)對上訴人返還的房屋進行處分，上訴人在裝修房屋時可能是化費了2萬元，但因被上訴人收回房屋后經(jīng)營小百貨，故該裝修對被上訴人而言一錢不值。綜上，被上訴人不同意上訴人意見，請求二審法院依法改判支持被上訴人原審反訴訴請。

　　本案雙方當事人的爭議焦點為：合作協(xié)議是否有效；上訴人是否應支付房屋使用費。

　　本院經(jīng)審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認。

　　本院認為：雙方當事人簽訂的合作協(xié)議中約定的權(quán)利義務的內(nèi)容符合租賃法律關(guān)系特征，應確認雙方為租賃合同關(guān)系。《中華人民共和國合同法》第二百二十四條第二款關(guān)于承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同的規(guī)定是法律給予出租人而非次承租人解除租賃合同并確認轉(zhuǎn)租合同無效的權(quán)利，同時，出租人可以追認使得轉(zhuǎn)租合同繼續(xù)有效。本案中，出租人已于2003年5月30日以書面方式確認承租人可以根據(jù)實際情況將房屋轉(zhuǎn)租給第三方，而本案合同又無其他違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定之處，因此，本案合同應確認有效，上訴人關(guān)于合同無效的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。

　　雙方合同中并未約定被上訴人有義務保證上訴人承租房屋需符合上訴人的承租的用途，按法理，上訴人作為承租人應當針對其所要承租房屋的用途考察相關(guān)情況，被上訴人則不能隱瞞房屋的有關(guān)瑕疵。本案中衛(wèi)生部門不予頒發(fā)許可證的原因系基于公開、明顯、客觀存在的事實，作為上訴人應當能夠發(fā)現(xiàn)。同時，被上訴人明知上訴人簽訂合同的目的，根據(jù)誠實信用原則也應善意提醒上訴人注意。因此，綜合本案中的其他情形，導致上訴人無法經(jīng)營的主要責任在于上訴人自己，被上訴人負有次要責任。

　　上訴人所稱要求被上訴人收回房屋，被上訴人不予接受，無論被上訴人當時是否接受，上訴人的物品一直實際占有該房屋直至2000年8月才撤離的事實客觀存在，故原審判令上訴人支付被上訴人實際占用被上訴人房屋期間的使用費等有關(guān)費用并無不當。上訴人所稱與被上訴人達成裝修門面費用折抵水電費的約定，無證據(jù)證明，本院不予采信。此外，原審判令被上訴人補償上訴人裝修款符合雙方的過錯責任程度、也符合公平原則。

　　綜上所述，上訴人訴請缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人未在原審判決后提起上訴，基于其訴訟地位，對其要求支持其原審反訴訴請的意見，不予審理。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣2，532元，由上訴人負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 馬昌駿

　　代理審判員 朱志紅

　　代理審判員 趙蕙琳

　　二○○四年三月二十五日

　　書 記 員 秦 燕

　　書 記 員 夏秋鳳