廣 東 省 深 圳 市 南 山 區 人 民 法 院

民 事 判 決 書

　?。?001）深南法房初字第327號

　　原告（反訴被告）深圳市興成發投資有限公司，住所地深圳市福田區深南中路2072號電子科技大廈1906室。

　　法定代表人廖智益，董事長。

　　委托代理人宋祖德，該公司總經理助理。

　　委托代理人陳兆方，該公司法律顧問。

　　被告（反訴原告）深圳市深建開發有限公司，住所地深圳市羅湖區田貝一路文錦廣場8樓。

　　法定代表人蔣國安，董事長。

　　委托代理人葉儼濤，該公司副總經理。

　　委托代理人劉振芳，廣東江山宏律師事務所律師。

　　原告（反訴被告）深圳市興成發投資有限公司（以下簡稱興成發公司）與被告（反訴原告）深圳市深建開發有限公司（以下簡稱深建公司）商品房包銷合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告興成發公司委托代理人宋祖德、陳兆方，被告深建公司法定代表人蔣國安及委托代理人葉儼濤、劉振芳到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原告興成發公司訴稱，1999年3月12日，原、被告訂立《龍都名園包銷協議》，由原告包銷被告開發的龍都名園房屋。協議對包銷房屋的面積、價格、期限、各方責任、結算方式及違約責任等均作出明確的規定。協議生效后，原告在開盤條件不完全具備的情況下，僅用20天時間便完成樣板房的裝修工作，并于2000 年8月26日順利開盤銷售包銷房屋。至2001年3月26日，已售出包銷房屋231套（已簽訂認購書），其中：已交首期房款并簽訂正式房地產買賣合同的共 177套房，包銷差價款9，229，380.32元，扣除稅款562，992.2元，再減去原告已收定金175.5萬元、已收差價款300萬元外，被告尚欠原告包銷差價款3，911，388.12元；已收定金或首期房款而未簽正式房地產買賣合同的40套，包銷差價款2，105，180.92元，扣除稅款 128，416.04元，再減去原告已收定金40萬元外，被告尚欠原告包銷差價款1，576，764.88元。原告為促銷龍都名園房屋，已投入了巨額的廣告費用，為做好后續工作，曾多次致函被告要求盡快返還部分包銷差價款。然而，被告雖曾復函，但終究沒有依約進行結算付還包銷差價款。故特提起訴訟，請求法院判令被告支付拖欠原告的包銷差價款5，488，153元，并由被告承擔本案訴訟費。

　　此外，原告訴訟中又清理出已出售并簽訂房地產買賣合同的包銷房26套，其包銷差價款1，652，523.78元，同時包銷協議訂立后，原告代被告墊付標準樣板房及售樓辦公場所的裝修費1，581，910.55元，以上款項被告應一并償還原告。為此，特申請將原訴訟請求變更為：請求法院判令被告支付拖欠原告的包銷差價款7，140，676.78元，償還樣板房及售樓處裝修費1，581，910.55元，支付上述款項的利息194，854.5元等。

　　被告（反訴原告）深建公司答辯及反訴稱，1999年3月12日，原、被告訂立《龍都名園包銷協議》，約定：反訴原告將自行投資開發的龍都名園房屋按每平方米3，268元交由反訴被告包銷（目前被告自己核對出龍都名園的建設成本為每平方米3，657元）；反訴原告提供國土局統一印制的認購書、購房定金臨時收據、銷售發票及《商品房買賣合同書》給反訴被告使用，反訴被告以反訴原告的名義對外進行銷售活動等條款。2000年8月26日，反訴被告便以反訴原告的名義開始銷售龍都名園房屋。至2001年3月底，反訴被告以每平方米均價3，942元的價格共銷售了177套房屋，計房款53，965，882元，另有40 套房屋已交定金或首期款而未簽訂正式房地產買賣合同。期間，反訴被告收取購房客戶定金216.5萬元，并向反訴原告索要了包銷差價款300萬元，反訴原告為反訴被告代墊水電費72，209.54元。反訴原告認為，雖然雙方訂立的協議名義上是包銷協議，但反訴被告并未按包銷房屋的規定與反訴原告簽訂房屋買賣合同，將房屋買進后再以自己的名義出售，而是以反訴原告的名義對外銷售。由此可見，雙方所訂協議無論從內容還是從實際履行的情況看，實際上是名為包銷實為獨家房屋買賣代理。且在簽訂上述包銷協議及履行過程中，反訴被告未取得相應的代理房地產買賣的資格和經營許可，其代理買賣行為亦屬無權經營。根據我國《價格法》和國家計委，建設部以及深圳市政府的有關規定，房屋買賣代理收費，實行獨家代理的，其所收取的代理費不應超過成交價格的3%，而反訴被告要求按包銷差價支付的代理費高達房屋成交價格的17%以上，所索要的代理費接近政府定價的6倍。綜上所述，雙方簽訂的包銷協議，違反有關法律的規定，嚴重損害了國有企業的合法權益，為無效協議。原告（反訴被告）向被告（反訴原告）提出的訴訟請求無法律依據，應依法駁回。鑒于反訴被告實際履行了房屋買賣的部分代理義務，反訴原告愿按成交額的3％計代理費用給反訴被告?？鄢迅兜陌N差價款300萬元、已收定金216.5萬元及代墊的水電費72，209.54元外，反訴被告應退還反訴原告3，618，233.08元。據此，被告（反訴原告）提出反訴，請求法院依法判令原、被告所訂的包銷協議無效，判令反訴被告立即返還反訴原告多付的代理費3，618，233.08元（原請求為3，646，189.52元，后變更為3，618，233.08元），并由反訴被告承擔本案的全部訴訟費用。

　　原告（反訴被告）興成發公司對反訴辯稱，反訴原告的反訴請求不能成立。一、房地產包銷有法律依據。雙方于1999年3月12 日簽訂《龍都名園包銷協議》，當時的《深圳經濟特區房地產轉讓條例》規定了房地產包銷，且現行的法律法規并未禁止房地產包銷，故房地產包銷是法律所允許。二、從法律上看，房地產包銷不是房地產代理。按《民法通則》的規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。包銷商行使的權利，不是來自開發商的授權，而是根據包銷協議通過買斷樓宇所獲得；房地產代理，開發商要對未售完的樓宇承擔市場風險，而房地產包銷的市場風險則由包銷商承擔。顯然，包銷與代理不同。原《深圳經濟特區房地產轉讓條例》亦把房地產包銷和代理規定為不同的法律行為。房地產包銷與股票的承銷具有相類似性，股票承銷商以股票發行者的名義，對外銷售其所承包銷售的股票，在承銷期內未售完的股票，由承銷商購買持有。而房地產包銷也是包銷商以開發商的名義對外銷售房屋，包銷期內未售出的房屋，則由包銷商購買。國家法律對股票承銷的資格已有規定，但對房地產的包銷則未規定需具有一定的資格。三、從實際上看，房地產包銷與房地產代理有著本質的區別。房地產包銷只有當實際銷售價高于包銷價時才能從中獲得利益，而房地產代理的代理商是按樓宇售價的百分比提成必然利益；房地產包銷由包銷商負責廣告策劃宣傳及銷售服務等全部費用，而房地產的代理商無須負擔這部分費用等等。四、本案包銷協議是雙方當事人的真實意思表示，符合《合同法》及最高法院關于適用《合同法》若干問題的解釋，應為有效合同。五、房地產包銷實際上是合作開發房地產合同。本案由被告（反訴原告）負責房地產開發的前期工作，而原告（反訴被告）則負責后期工作，雙方當事人的權利義務明確，是一種商業上的合作關系。綜上所述，本案雙方當事人是房地產包銷關系，而不是房地產買賣代理關系，協議合法有效，并未違反有關國家法律法規，包銷獲利不能按代理的收費標準計算。據此，反訴原告的反訴請求無事實及法律依據，請法院予以駁回。

　　經審理查明，位于深圳市南山區龍珠大道龍井珠光村、鄰近龍輝花園的龍都名園商品房建設項目（共三棟十八層住宅樓），系由被告深建公司開發建設。1999年 3月12日，原、被告經協商一致，訂立《龍都名園包銷協議》，約定：原告興成發公司包銷被告深建公司開發建設的龍都名園商品房；包銷總面積約31，000 平方米（包銷面積最終以市國土局測繪的面積為準），包銷價格為每平方米3，268元；被告深建公司負責辦理有關銷售手續及商品房預售許可證，并向原告興成發公司提供市國土局統一印制的《商品房買賣合同書》等格式文本及銷售發票（由被告深建公司派出協助原告興成發公司的工作人員保管使用），同時協助和配合原告興成發公司解決售樓中所遇到的各種問題；被告深建公司負責為原告興成發公司裝修二種戶型（二房和三房）樣板房各一套及提供現場售樓處辦公場所；銷售價格由原告興成發公司自定，原告興成發公司以被告深建公司的名義自行組織廣告策劃、宣傳、銷售及售后服務等工作，并承擔其費用；原告興成發公司負責售樓款的追收并統一交付到被告深建公司的帳戶上；購房定金由原告興成發公司直接收取，其余購房款（包括按揭樓款）全部交付被告深建公司帳上后，超過包銷價以外的樓款由被告深建公司代扣預繳稅后轉付原告興成發公司（按揭樓款還應按銀行規定及政府有關規定代扣保證金），每月結算一次；包銷價內的稅費由被告深建公司負擔，超過包銷價以外的稅費由原告興成發公司負擔，并由被告深建公司代為扣繳；原告興成發公司向被告深建公司支付風險抵押金388萬元，雙方包銷結算后退回風險抵押金；包銷期滿后，未售完的房屋由原告興成發公司按約定的包銷價購回；同時，還規定了有關辦理按揭手續、包銷期限、房屋竣工日期、違約處罰等條款。

　　包銷協議訂立后，原告興成發公司已向被告深建公司支付了包銷風險抵押金200萬元（在龍都花園包銷差價款中扣抵），并著手裝修標準樣板房，代被告深建公司墊付了標準樣板房裝修款417，400元（其中樣板房設計費22，400元）。爾后，原告興成發公司花費了大筆費用進行銷售策劃、廣告宣傳、樓盤形象包裝，從2000年8月26日起向外銷售包銷房屋。截至2001年3月底，原告興成發公司共以被告深建公司的名義出售了包銷房屋177套（已訂立正式房地產買賣合同），銷售總面積13，689.26平方米，總銷售房款為53，965，857元，總銷售款減去合同約定的包銷價款共計44，736，501.68 元后，包銷差價款為9，229，355.32元，原告興成發公司從中已向購房客戶收取定金176.5萬元、已向被告深建公司收取包銷差價款300萬元，扣除5％的營業稅461，467.77元、0.05％的城市建設維護稅4，614.68元、0.05％的印花稅4，614.68元及1％的契稅 92，293.55元，被告深建公司尚欠原告興成發公司包銷差價款3，901，364.64元。

　　除上述已訂正式房地產買賣合同售出的177套房外，原告興成發公司訴訟中述稱：銷售包銷房屋過程中，還被其他客戶認購了63套包銷房，由于被告深建公司于 2001年4月間單方宣布解除包銷協議，雙方引起糾紛，故此后與認購客戶簽訂的正式房地產買賣合同，被告深建公司未向其提供合同復印件；后經了解方得知，客戶認購的63套包銷房中，有32套房的認購客戶已與被告深建公司訂立了正式房地產買賣合同，其銷售總面積2，577.17平方米，共計包銷差價款 2，019，021.44元，扣除稅款123，160.3元及已收購房客戶的定金33萬元外，被告深建公司應欠原告興成發公司包銷差價款 1，565，861.14元；剩余31套已訂認購書的包銷房，面積2，579.46平方米，包銷差價款2，007，577.72元，減去稅款 122，462.25元及已收定金32.4萬元外，被告深建公司應欠原告興成發公司包銷差價款1，561，115.47元。為證實上述事實，原告興成發公司向本院提供了上述63套包銷房的結算明細表，詳細列舉了被認購房屋的房號、面積、認購價及認購日期等。同時，還提供了房屋認購書及其中3棟3G號房及3 棟12E號房的購房合同復印件。

　　被告深建公司在反訴狀陳述及開庭等陳述中，對上述177套已簽訂正式房地產買賣合同的包銷房之銷售價款53，965，857元、原告興成發公司從中已收定金176.5萬元及差價款300萬元均認可，并無異議。同時，被告深建公司承認，原告仍向外以認購的方式出售了40套包銷房，認購客戶中有部分已簽正式房地產買賣合同。據此，本院要求被告深建公司開庭后三天內對原告興成發公司提供的包銷結算明細表進行核對，并提供已簽訂正式房地產買賣合同的合同復印件。經其核對，被告深建公司承認除以上已訂正式的房地產買賣合同的177套房外，另有26套房亦已簽訂了正式的房地產買賣合同，銷售總面積2，120.32平方米，包銷差價款1，733，540.24元，原告興成發公司已從中收取定金27萬元；另被告深建公司認可有14套房已收到首期款，面積1，157.64平方米，包銷差價894，064.48元，原告興成發公司已從中收取定金16萬元；同時被告深建公司述稱，上述217套包銷房中，經其核對其中僅有64套交清房款，其余153套房還未交清房款，尚欠房款20，209，946.2元，另還有部分按揭房款被銀行扣作保證金，因此認為還未完成銷售，不能進行結算；被告深建公司還認為，已簽認購書的包銷房，不能認定已售出，認購客戶有可能不來簽訂房屋買賣合同，因此不能就此結算包銷差價款等。對此，原告興成發公司否認已交首期房款的14套房的定金是16萬元（僅承認定金是15萬元），對被告深建公司認可的其他事項并未表示異議。

　　若上述被告深建公司認可的203套房，即2001年3月底前訂立正式房地產買賣合同的177套房及其后訂立正式房地產買賣合同的26套房符合結算條件，其包銷差價款共為10，962，895.56元，扣除已知5％的營業稅548，144.78元、0.05％的城市建設維護稅5，481.45元、0.05％的印花稅5，481.45元及1％的契稅109，628.96元，再減去原告興成發公司已收的定金203.5萬元、包銷差價款300萬元后，被告深建公司結欠原告興成發公司包銷差價款5，259，158.92元。

　　包銷房屋過程中，原告興成發公司以促銷龍都名園房屋已投入了巨額的廣告費用及為做好后續工作為由，多次致函被告深建公司要求盡快返還部分包銷差價款。被告深建公司雖曾復函，但雙方未能徹底協商解決。2001年4月19日，被告深建公司單方口頭通知原告興成發公司，解除龍都名園房屋的包銷協議。此后與認購客戶所簽訂的正式房地產買賣合同，被告深建公司再未將合同復印件提供原告興成發公司備查結算。因此引起糾紛，雙方協商未果，原告興成發公司遂于2001年5 月28日訴諸本院。被告深建公司則在答辯期間提起反訴。

　　另查，訴訟中原告興成發公司承認結欠被告水電費72，209.54元。被告深建公司的工商登記經營范圍，為市內地產開發、商品房經營、建筑工程綜合丙級設計等經營范圍。原告興成發公司的原工商登記經營范圍，為投資興辦實體、國內商業、物資供銷業、房地產信息咨詢等經營范圍。1999年10月19日，原告興成發公司向工商部門申請變更經營范圍，工商部門次日核準變更登記為投資興辦實體、國內商業、物資供銷業、房地產信息咨詢、房地產中介代理等經營范圍。

　　以上事實，有原、被告訂立的《龍都名園包銷協議》，以證實雙方之間發生的房屋包銷民事權利義務關系；有購房客戶訂立的認購書、合同、包銷差價款收據、雙方當事人各自提供核對的包銷結算明細表及其說明、原告要求被告結算的函件及原、被告的陳述等證據，以證實雙方包銷協議履行的狀況、包銷差價款數量、已收定金數額、已收差價款數額及被告深建公司單方解除協議等履行結果；有樣板房裝修合同及樣板房委托設計合同等證據，以證實原告興成發公司代墊的樣板房裝修費數額；有原、被告的工商登記材料及原告興成發公司的變更工商登記材料，以證實雙方的經營范圍；有廣告宣傳及包裝銷售等合同、費用單據、資料等證據，以證實原告興成發公司已投入了大筆資金進行促銷；有原、被告的來往函件，以證實雙方當事人在協議履行中，原告興成發公司多次要求被告深建公司支付包銷差價款，而雙方商談未果等行為結果。上述證據均已收錄在卷，足資認定。

　　本院認為，本案雙方當事人所訂的《龍都名園包銷協議》，是經雙方當事人自愿協商一致所達成的結果，協議約定的民事權利義務，是雙方當事人的真實意思表示，協議內容并不違反現行國家的法律法規，也未損害國家、集體或第三人的利益，應依法確認為有效合同。從本案協議約定的權利義務來看，雙方當事人之間的法律關系是商品房包銷關系，而不是房屋代理銷售關系。商品房包銷行為，對促進房地產市場的發展起到了積極的作用。雖然我國現行法律對商品房包銷暫無明文規定，但從審判實踐中可清楚地看出，所謂“包銷”應該是：包銷商與開發商以合同形式，約定由其以統一價格向開發商購買一定數量的房屋，并以開發商的名義銷售給他人的兩次買賣行為。我國民法通則規定的“代理”，則是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為；被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。由此可見，“包銷”和“代理銷售”雖然同樣是在銷售他人開發的房屋，但兩者之間存在明顯的區別。一是權利的來源不同，代理銷售權來自開發商的委托或指定，而包銷權則是來自與開發商約定價格買斷房屋所獲得；二是銷售房屋的權限不同，代理銷售的價格由開發商決定，代理人無權自行決定，而包銷所銷售的價格則全由包銷商自行決定；三是兩者承擔的風險責任不同，代理銷售只要是在指定權限內實施的行為，所產生的民事責任由開發商承擔，代理商無須承擔風險責任，而在包銷中包銷商要對所包銷的房屋承擔銷售費用，同時在房屋賣不出時要由其買下，承擔賠本的風險責任。在本案中，原告興成發公司的包銷權是根據雙方的包銷協議約定價格買斷樓宇所獲得，而不是來自被告深建公司的委托授權或指令；對外銷售房屋的定價由原告興成發公司自行確定，而不是由被告深建公司決定；原告興成發公司承擔了銷售房屋的形象設計、廣告宣傳等銷售費用，并承擔購回包銷期內未售出之房屋等市場風險。從這些特征可以看出，本案協議約定的民事關系完全符合包銷關系的法律特征，不符合代理銷售關系的法律特征。因此，被告深建公司以本案雙方之間是房屋銷售代理關系，進而以協議違反價格法為由否認本案協議的效力，明顯地曲解了本案事實和有關法律，故其主張協議無效，沒有事實及法律依據，本院不予采納。

　　此外，本案協議所約定的權利義務條款對等，基本符合合同法規定的公平、自愿原則，從本案提供的證據，看不出有惡意損害被告深建公司利益的情形，更不存在損害國家、集體利益等問題。要判斷本案合同所約定的包銷價格是否偏低或顯失公平，不能完全以被告深建公司自己的建設成本來衡量，應結合行業的平均建筑成本，并根據包銷樓盤所處的地理位置及包銷房屋的裝修標準、附屬配套設施、建設工期（期樓還是現樓）以及發展商的資信、實力等諸多因素加以分析判斷。本案包銷房屋地處深圳市南山區龍井珠光村，地理位置偏僻、交通不便利、配套設施亦不齊全，價格無疑是比較低微。原告興成發公司以每平方米3，268元的價格包銷該區域要一年多后才能發售的期房，并非無風險。原告興成發公司事后能獲得較高的利潤回報，是遵循市場經濟規律使然。被告深建公司以損害其合法權益（或發包價格偏低）為由，主張協議無效，既不符合客觀實際情況，也與法律的公平原則相悖。即使協議約定的包銷價格過低，亦是被告深建公司自己的經營決策錯誤問題；若協議顯失公平，依法被告深建公司也應在一年內行使撤銷權，否則喪失撤銷權。目前，我國在社會主義市場經濟體制下，國家允許多種經濟成分并存，公平競爭，無論是國有、集體、個體私營企業還是其他經濟成分的組織，在民事活動中法律地位平等，其行為和權利義務都平等地受到法律的保護和約束，都必須遵循市場經濟規律辦事，不允許有厚此薄彼的情況。被告深建公司不能把自己在經營活動中對市場的估計不足、決策失誤看成是別人的惡意侵害，并以此為由單方撕毀合同，將損失轉嫁給合同另一方當事人，這是任何國家的法律都不允許的。因此，被告以協議嚴重損害國有企業的合法權益為由主張協議無效，理由既不充分也缺乏事實及法律依據，本院同樣不予采納。

　　再者，目前國家并未規定商品房包銷的法律、法規，原《深圳經濟特區房地產轉讓條例》雖對房地產包銷作了規定，但已于1999年6月30日被修改刪除。商品房包銷以何種形式進行、包銷商是否要有一定的包銷資格，目前尚無法律明確規定。按民法法學理論原則，行為人實施了法律明文禁止的行為，才構成違法；行為人實施了法律未明文禁止的行為，一般不認定其違法。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）亦規定：“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”同時還規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”基于上述法律原則及司法解釋，本案雙方當事人達成的權利義務對等的包銷商品房協議，不違反國家的法律、法規；原告興成發公司是否有商品房包銷的經營范圍或資格（原告在包銷協議履行中，有房地產中介代理及國內商業的經營范圍），不是確認協議無效的條件。且合同訂立后，原告興成發公司積極銷售包銷房屋，在較短的時間里已出售了200多套包銷房，不存在履行不了或原告興成發公司不履行的問題；同時按合同法當事人意思自治原則和促成交易成功、加速經濟流轉的立法精神，應當確認本案包銷協議的合法性和有效性。因此，對被告深建公司以原告興成發公司無經營資格為由，要求確認協議無效的主張，本院亦不予采納。

　　當事人依法訂立的合同，受國家法律的保護，當事人應當按照約定嚴格履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同，否則依法應承擔民事法律責任。本案原告興成發公司與被告深建公司訂立包銷協議后，至2001年3月底已銷售了包銷房177套（已簽訂了正式房地產買賣合同），其事實清楚，雙方當事人對該177套包銷房的銷售差價款及原告興成發公司已收定金、差價款，事實上已認可而無爭議；另2001年3月后，所售出的26套包銷房（已簽訂了正式房地產買賣合同），雙方在案件審理中亦同樣認可，其銷售差價款及原告興成發公司已收定金亦無爭議；同時雙方對應交納5％的營業稅、0.05％的城市建設維護稅、0.05％的印花稅及1％的契稅等稅款亦認同。因此在被告深建公司單方解除包銷協議并終止履行的情況下，原告興成發公司要求被告深建公司結算支付上述包銷差價款及其利息，合情合理且合法，被告深建公司無任何理由拒付。原告興成發公司的這一訴訟請求，本院予以支持。

　　雖然被告深建公司提出，已出售的包銷房中僅有64套交清房款，其余還未交清房款，另還有部分按揭房款被銀行扣作保證金，目前尚不具備結算條件等。但被告深建公司對此未提供相應的證據予以證實。同時由于被告深建公司單方提前終止包銷協議，怠于履行協助、配合原告興成發公司銷售包銷房屋的義務，致使原告興成發公司無法履行、行使銷售、收款等有關義務和權利，即使部分包銷房款未收到，其責任亦是被告深建公司自己所造成，故被告深建公司的上述理由不成立，本院不予采納。

　　原告主張有關僅訂立了認購書或僅交了首期購房款，但未訂立正式房地產買賣合同的這部分包銷房屋的包銷差價款，因雖已訂立購房認購書或已交首期房款，但未訂立正式房地產買賣合同的包銷房，不能確認其買賣交易成功，只有當與認購客戶簽訂了房地產買賣合同后，交易方可確認成功，在包銷協議正常履行的情況下，按約定還應付清房款后，方可結算支付包銷差價款；訂立認購書的購房客戶，客觀上完全有可能因故不按認購書約定簽訂正式的房地產買賣合同，目前本案尚無法認定被告深建公司單方終止包銷協議的履行，是造成認購客戶不能訂立房地產買賣合同的唯一原因（事實上被告深建公司單方解除協議后，還是和認購客戶簽訂了部分正式房地產買賣合同），即使能認定被告深建公司不與認購客戶訂立正式房地產買賣合同，亦是存在單方解除協議造成損失問題，原告興成發公司只能主張賠償損失及繼續履行包銷協議，而不能主張支付結欠包銷差價款，故其這一主張，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。此部分損失或差價款，可一俟條件成就時，雙方當事人再另循法律途徑解決。原告興成發公司要求被告深建公司支付樣板房及售樓處的裝修費1，581，910.55元之主張，本院只能支持用于樣板房的裝修費用。按雙方協議約定，被告深建公司只負責提供二種戶型（應理解為二房的不同戶型各一套及三房的不同戶型各一套）的樣板房裝修費用，售樓處的裝修費用不在協議約定的范圍內。且本案原告興成發公司提供的相關證據，只能證實樣板房的裝修費用為417，400元（此費用與雙方之間的龍都花園包銷協議糾紛一案認可的裝修費50萬元基本一致），其他證據所證實的費用，并非系樣板房的裝修費，而是售樓處的裝修費及樓宇包裝、宣傳促銷、樣板房里所添附的電器、家具等費用。故本院只能認定樣板房的裝修費為417，400元，除此之外的費用不予認定，并予以駁回。本案原、被告對是否交納增值稅問題存在不同意見，為避免爭議、減少糾紛，本案商品房包銷中的有關稅收，除雙方已認可一致的外，其余稅款可由原告興成發公司直接向國家稅務部門申報繳交，這樣既不損害被告深建公司的利益，也不致走漏國家稅收。

　　綜上所述，本案雙方當事人所訂商品房包銷協議有效，被告深建公司尚欠原告興成發公司的包銷差價款5，259，158.92元（即2001年3月底前訂立正式房地產買賣合同的177套房及其后訂立正式房地產買賣合同的26套房之包銷差價款）、樣板房裝修款417，400元等，事實清楚，證據充分，故本案原告興成發公司的大部分主張，合理合法，本院予以支持。被告深建公司的反訴請求，除請求返還代原告興成發公司墊付的水電費72，209.54元，可予支持外，其余主張無事實及法律依據，本院予以駁回。為維護社會主義市場經濟秩序，倡導企業信用，尊重合同雙方當事人的意思表示，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第五十七條、第八十五條、第八十八條第一款、第一百零六條第一款、第一百一十一條、第六十三條第二款及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：

　　一、本案原、被告簽訂的《龍都名園包銷協議》，為有效合同。

　　二、被告深建公司應于本判決生效后十日內支付給原告興成發公司商品房包銷差價款人民幣5，259，158.92元及其利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率計付，其中本金3，901，364.64元從2001年4月1日起計至實際還款之日止、本金1，357，794.28元從2001年5月29日起計至實際還款之日止）。

　　三、被告深建公司應于本判決生效后十日內償還原告興成發公司標準樣板房裝修款人民幣417，400元及其利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率從2001年5月29日起計至實際還款之日止）。

　　四、原告（反訴被告）興成發公司應于本判決生效后十日內償還被告（反訴原告）深建公司水電費人民幣72，209.54元。

　　五、駁回原告（反訴被告）興成發公司的其他訴訟請求。

　　六、駁回被告（反訴原告）深建公司的其他反訴請求。

　　七、本案商品房包銷中有關原告興成發公司應交納的稅款，除已由被告深建公司代扣交納的5％的營業稅548，144.78元、0.05％的城市建設維護稅 5，481.45元、0.05％的印花稅5，481.45元及1％的契稅109，628.96元外，原告興成發公司應依法交納的其余稅款，由原告興成發公司直接向國家稅務機關申報繳交。

　　本案本訴受理費54，596元、本訴財產保全費45，166元，共計人民幣99，762元，由原告興成發公司負擔35，762元，由被告深建公司負擔 64，000元；本案反訴受理費28，101元、反訴財產保全費18，751元，共計人民幣46，852元，由原告興成發公司負擔1，000元，由被告深建公司負擔45，852元。本訴受理費及財產保全費，已由原告興成發公司預交本院；反訴受理費及財產保全費，已由被告深建公司預交本院。原、被告負擔的受理費及財產保全費與其預交的訴訟費相抵后，被告深建公司尚欠63，000元，此款應于本判決生效后十日內逕付原告興成發公司，本院不再清退。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省深圳市中級人民法院。

　　審 判 長 蔡 文 波

　　審 判 員 曹 啟 選

　　代理審判員 江 波

　　二○○一年八月十四日

　　書 記 員 馮 軍 榮