上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第3號

　　上訴人（原審被告）上海高普網絡服務有限公司，住所地上海市青浦區練塘鎮都源經濟發展城。

　　法定代表人楊照德，總經理。

　　被上訴人（原審原告）晉理。

　　被上訴人（原審原告）吳心然。

　　兩被上訴人共同的委托代理人王濤，安徽國運律師事務所上海分所律師。

　　上訴人上海高普網絡服務有限公司因軟件開發合同糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第175號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年1月4日受理后，依法組成合議庭，于同年3月1日公開開庭審理了本案。上訴人上海高普網絡服務有限公司（以下簡稱高普公司）的法定代表人楊照德，被上訴人晉理、被上訴人吳心然及兩被上訴人共同的委托代理人王濤到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院審理查明：2004年4月30日，原告晉理、吳心然與被告高普公司簽訂一份《技術服務協議書》，高普公司委托晉理、吳心然進行《藥品辨認操作控制系統》的開發工作。協議約定，項目內容描述：數據庫軟件開發和單片機軟硬件開發、設計和制作；項目服務要求：提供完整成套的軟硬件產品和相關文件、圖紙、說明以及源代碼；驗收的標準和方法：符合高普公司提供的《項目開發預期目標計劃書》的要求；報酬和支付方式：報酬總額為人民幣10，000元，首付人民幣3，500元，項目全部完成并交付正常使用后，支付人民幣5，500元，系統正常運行一個月無故障后，付清項目余額人民幣1，000元；對違約的認定按國家相關法律法規條文進行認定，違約的違約金或損失賠償的計算按協議標的或損失金額的200％計。此外，根據原告制定的工作進度表，原告開發的項目成果應于2004年6月25日前交接完畢。上述協議簽訂前后，高普公司按約支付原告首付款人民幣 3，500元。5月24日，原告將所開發軟、硬件交付高普公司，高普公司出具了項目初步簽收情況，其中載明：“根據《技術服務協議書》要求，以下部分已基本實現預期目標，現交付客戶測試、驗收：

　　一、軟件部分：軟件的功能已基本符合要求，2004年5月24日晚將軟件安裝完畢，交付客戶測試。二、硬件部分：單片機硬件實現實樣制作，并已初步調試成功，2004年5月25日將在現場安裝進行性能驗收。

　　以上兩部分正式收訖，待客戶完全確認并正式投入使用后（驗收期不超過十天），將按《技術服務協議書》上項目內容和服務要求，全部交付我們，按《技術服務協議書》第十三條第二進程三天內（即：不超過6月3日）支付‘項目全部完成并交付正常使用后支付伍仟伍佰元’該筆款項。

　　今收到以上兩部分（軟件、硬件詳細見上）已基本實現功能的實物。“

　　隨后，原告又根據被告提出的修改意見，進行了修改并向被告交付。被告于5月28日出具收條，稱其收到的經優化修改的程序“已經基本符合客戶初步驗收后所提出的建議要求”。此后，原告多次要求被告支付人民幣5，500元款項，被告均予拒絕但未說明理由。晉理、吳心然遂委托律師于 6月22日致函高普公司，要求高普公司支付協議剩余價款人民幣6，500元，但高普公司仍置之不理，晉理、吳心然乃提起訴訟。

　　原審法院認為：原、被告簽訂的協議合法有效，雙方均應恪守。原告方于2004年5月24 日將所開發的軟、硬件交付被告后，被告確認已基本實現功能。對于原告方于5月28日交付的經優化修改的程序，被告也確認基本符合客戶初步驗收后提出的建議要求。可見，原告在協議約定的期限內向被告交付工作成果，已對合同義務作了初步履行。根據雙方約定，原告交付的工作成果是否符合協議要求，有待于被告客戶的驗收、測試結果。被告應將驗收、測試結果及時通知原告，如對原告的履行行為存有異議，可以要求原告修改、補齊或采取其他補救措施以完成工作，對被告而言，這既是合同權利，也是合同義務。然而，盡管被告一再聲稱原告所交付的軟、硬件樣品仍不符合協議約定，但未能舉證證明其曾就此向原告提出修改以繼續履行協議。而且，被告在接到原告律師催告履行合同義務函之后仍未作出任何回復。據此，只能認為被告對原告履行協議的行為不持異議。另需注意的是，被告承認已采用其他軟、硬件另行履行了與客戶的合同，事先也未告知原告，說明被告已無意履行與原告的協議。因此，按照被告簽收時所作承諾及協議約定，向原告支付人民幣 5，500元報酬及項目余額人民幣1，000元的條件均已成就。被告應支付原告上述報酬款卻無正當理由拒絕支付，違反了協議約定和法律規定，被告應償付原告相應報酬并按約定承擔違約責任。被告關于原告先行違約的理由缺乏事實和法律依據，均予駁回。由于被告在上述履行協議方面的消極行為，被告未取得與軟、硬件相關的圖紙、說明以及源代碼并不能歸咎于原告，但是，判決生效后，對于原告實際交付軟、硬件時應已形成的相關圖紙、說明以及源代碼等，原告不能免除向被告交付的義務。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條和第一百一十四條第一款之規定，判決：一、高普公司應于判決生效之日十日內償付晉理、吳心然報酬款人民幣6，500元；二、高普公司應于判決生效之日起十日內支付晉理、吳心然違約金人民幣13，000元。案件受理費人民幣1，000元，由高普公司負擔。

　　判決后，高普公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求，一、二審訴訟費由被上訴人承擔。其主要上訴理由為：第一，被上訴人違約在先，一審判決認定上訴人違約缺乏事實依據。1、被上訴人交付的工作物不符合合同的約定，交付的產品僅是一個處于實驗階段的樣品機；2、被上訴人沒有在合同約定期限屆滿前交付相關文件、圖紙、說明及源代碼； 3、被上訴人沒有提供軟件合格的質量檢測報告，上訴人提交的專家文章證明專業人士才能對軟件質量進行評判。第二，一審判決于法無據。被上訴人怠于繼續履行合同約定義務的行為直接導致合同無法繼續履行，且法律規定定作人享有隨時解除承攬合同的權利，一審判決上訴人違約的法律依據不充分。第三，上訴人雖對被上訴人交付的工作物出具了簽收條，但上訴人并非自愿出具，簽收的只是實驗階段的樣品，針對的是軟、硬件產品的表象，并未認可整個系統的穩定、可靠、準確等技術性能，同時也在簽收條上要求被上訴人繼續按合同約定履行相關義務。第四，被上訴人交付軟、硬件后就拒絕修改，有被上訴人發給上訴人的短信為證。上訴人已告知被上訴人工作物存在質量問題，必須進行修改，當時在場的上訴人員工可以作證。第五，上訴人是在被上訴人履行合同義務的期限已屆滿而仍未提交成熟的軟、硬件產品及相關文件資料的前提下，只能另尋其他途徑繼續履行上訴人和客戶間的合同義務。由于被上訴人的違約行為，導致了上訴人再行委托他人開發，造成上訴人的重大經濟損失。

　　被上訴人晉理、吳心然當庭答辯稱：1、源代碼在完全開發后才交付，還未到交付源代碼的時間。2、關于短信，一審時已經進行了質證，是雙方在溝通時發生的，且被上訴人已經在5月28日進行了修改。3、一審時，上訴人未申請證人出庭作證，證人證言不屬于二審程序中的新證據。4、專家的文章，不能作為證據，驗收應按合同約定進行。上訴人未在驗收期間提出質量異議，不構成有效的抗辯。5、項目初步簽收情況是雙方在協商基礎上簽訂的，根據項目初步簽收情況，上訴人應當在2004年6月3日前支付合同款，但在約定期限內上訴人未通知被上訴人產品存在質量問題，又未付款，構成違約。

　　二審中，上訴人高普公司向本院申請演示被上訴人交付的軟件以及證人出庭作證。本院依法組織雙方當事人進行了證據交換。

　　證人丁陳述稱：2004年5月至8月，其在上訴人公司工作。晉理將系爭產品交給上訴人后，上訴人要求被上訴人進行修改，但晉理稱無法修改。

　　證人張晶晶陳述稱：2004年4月中旬至8月，其在上訴人公司工作。上訴人收到軟、硬件產品后，即2004年6月前后，上訴人總經理楊照德一直對軟件不滿意，要求被上訴人修改。

　　被上訴人認為，上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中的新的證據，上述兩位證人在被上訴人起訴時，均在上訴人公司工作，上訴人應當在一審時就能申請證人出庭作證，現上訴人二審中才提出申請，超過舉證期限。

　　本院認為，上述證人在被上訴人向原審法院起訴時，仍在上訴人公司工作，上訴人應在一審期間向原審法院申請上述證人出庭作證，因此上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中的新的證據，本院不予采納。

　　上訴人在證據交換中，演示了被上訴人交付的軟件，欲證明該軟件存在很多問題。被上訴人認為，上訴人在約定的期限內并未向被上訴人指出軟件存在問題。

　　本院認為，上訴人當庭演示系爭軟件時指出的問題已在上訴人一審期間向原審法院提交的證據材料中得到體現，而且上訴人未能舉證證明其在雙方約定的期限內向被上訴人提出了質量異議，相反上訴人向被上訴人出具了“軟件的功能已基本符合要求”的初步簽收情況及收到優化后的程序的收條，因此對上訴人通過演示軟件指出的軟件存在的問題，本院不予采信。

　　被上訴人未向本院提交新的證據材料。

　　本院經審理查明，原審法院認定的事實屬實。

　　本院認為，上訴人高普公司與被上訴人晉理、吳心然簽訂的《技術服務協議書》未違反國家有關法律規定，是雙方當事人的真實意思表示，因此合法有效，雙方均應按照協議約定全面履行自己的義務。

　　被上訴人晉理、吳心然向上訴人交付了系爭軟、硬件產品，已基本履行了協議主要義務。上訴人未能在雙方約定的期限內向被上訴人提出系爭產品存在質量問題，應當視為對兩被上訴人交付的工作成果沒有異議。上訴人接受了被上訴人的勞動成果，應當履行支付協議價款的義務，現上訴人未按約向被上訴人支付協議價款，構成違約，應當向兩被上訴人支付剩余價款并承擔相應的違約責任。

　　上訴人認為，被上訴人違約在先，一審判決認定上訴人違約缺乏事實依據。本院認為，第一，上訴人未能舉證證明其在受領了被上訴人交付的軟、硬件產品后，在約定期限內向被上訴人提出上述產品存在質量問題，應當視為上訴人對兩被上訴人交付的工作成果沒有異議，被上訴人已履行了系爭協議的主給付義務。第二，雖然被上訴人未向上訴人履行交付相關文件、圖紙、說明及源代碼等從給付義務，但上訴人并未舉證證明被上訴人未交付上述資料已導致上訴人合同目的不能實現，故上訴人不能據此主張先履行抗辯權。第三，雙方在系爭協議中明確約定了“驗收的標準和方法”，應當按約定進行驗收，上訴人提交的專家文章并不能作為系爭產品的驗收依據。雙方簽訂的《技術服務協議書》中并未約定被上訴人應當向上訴人出具軟件合格的質量檢測報告，上訴人無權要求被上訴人履行該項義務。綜上，本案中，上訴人在接受了被上訴人交付的軟、硬件產品后，既未在約定期限內將驗收結果告知被上訴人，也未要求被上訴人修改軟、硬件產品，同時也未向被上訴人支付剩余協議價款。相反，上訴人承認已采用其他軟、硬件另行履行了與客戶的合同，說明上訴人已無意繼續履行系爭協議。原審法院據此認定上訴人的行為構成違約，具有事實和法律依據。上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。

　　上訴人認為，一審判決于法無據。本院認為，上訴人雖辯稱被上訴人怠于繼續履行協議導致協議無法繼續履行，但未能舉證證明該主張。我國合同法規定了定作人享有隨時解除承攬合同的權利，但本案并不是一般的承攬合同，而是技術開發合同，有關承攬合同的法律規定并不能適用于本案。且上訴人也未能舉證證明，在本案系爭協議的履行過程中上訴人曾向被上訴人提出解除協議的意思表示的事實。相反，上訴人受領了被上訴人交付的主要工作成果，并出具了相應的簽收條。因此，上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。

　　上訴人認為，上訴人雖對被上訴人交付的工作物出具了簽收條，但上訴人并非自愿出具，簽收的只是實驗階段的樣品，針對的是軟、硬件產品的表象，并未認可整個系統的穩定、可靠、準確等技術性能，同時也在簽收條上要求被上訴人繼續按合同約定履行相關義務。本院認為，上訴人未能舉證證明系爭的簽收條不是基于上訴人的自愿而出具。上訴人在其先后出具的兩份簽收條上確認，軟、硬件已基本實現功能以及優化后的程序已基本符合客戶初步驗收后提出的建議要求。上訴人現提出簽收的只是實驗階段的樣品、針對的是軟、硬件產品的表象及未認可系統的穩定、可靠、準確等技術性能的主張，缺乏事實依據。上訴人在項目初步簽收情況上表明，“……待客戶完全確認并正式投入使用后（驗收期不超過十天），將按技術服務協議書上項目內容和服務要求，全部交付我們……”。但上訴人未在雙方約定的上述期限內將驗收結果告知被上訴人，最后又采用其他軟、硬件另行履行了與客戶的合同，因此合同未能繼續履行的原因在于上訴人未能及時履行相關的合同義務。但是，向上訴人交付協議約定的相關文件、圖紙、說明及源代碼是被上訴人應當主動履行的協議義務，被上訴人現并未履行向上訴人交付該部分資料的合同義務。對于被上訴人未交付該部分資料而應當承擔的相應責任，上訴人應在一審程序中以反訴的方式提出相應的訴訟請求，以抵銷被上訴人的訴訟請求，但上訴人并未在一審中就此提起反訴，現在二審中提出該請求，雙方當事人又未能就此達成調解，故本院對此不予審理，上訴人就此事實主張可以另案起訴。上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。

　　上訴人認為，被上訴人交付軟、硬件后就拒絕修改，有被上訴人發給上訴人的短信為證；上訴人已告知被上訴人工作物存在質量問題，必須進行修改，當時在場的上訴人員工可以作證。本院認為，本案一審中上訴人并未舉證證明上訴人在雙方約定的期限內已向被上訴人提出了系爭軟、硬件存在質量問題的異議。二審中，上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中的新的證據，本院未予采信。雖然上訴人向本院演示系爭軟件時，提出該軟件存在質量問題，但由于上訴人未能舉證證明其在雙方約定的期限內向被上訴人提出了質量異議，而且上訴人先后出具的兩份簽收條能證明被上訴人交付的工作成果已基本實現功能和基本符合客戶初步驗收后提出的建議要求，因此原審法院關于上訴人對被上訴人的履行行為不持異議的認定并無不當。上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。

　　上訴人認為，上訴人是在被上訴人履行合同義務的期限已屆滿而仍未提交成熟的軟、硬件產品及相關文件資料的前提下，只能另尋其他途徑繼續履行上訴人和客戶間的合同義務。本院認為，上訴人辯稱被上訴人在合同履行期限屆滿時未提交成熟的軟、硬件產品，但未能提供有效的證據證明該事實主張。故上訴人的這一上訴理由無事實依據，本院不予支持。

　　綜上所述，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求與理由無事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣1，000元，由上訴人上海高普網絡服務有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO五年七月一日

　　書 記 員 ?傅 艷