山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2002）東民一終字第72號

　　上訴人（原審原告）東營遠東電纜銷售中心，住所：東營市東營區商河路62號。

　　法定代表人高文明，經理。

　　委托代理人趙高培，山東眾旭律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）高書奇，男，（略）。

　　委托代理人左展濤，男，（略）。

　　上訴人東營遠東電纜銷售中心因事實勞動關系爭議糾紛一案，不服東營市東營區人民法院（2002）東民初字第1號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人東營遠東電纜銷售中心的委托代理人趙高培、被上訴人高書奇及其委托代理人左展濤到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

　　原審法院認定，1997年8月，原告東營遠東電纜銷售中心與被告高書奇口頭達成勞動協議，約定：原告在平度市設立經銷處，被告作為經銷處的銷售員負責電纜銷售業務，原告按銷售額25%的提成向被告支付勞動報酬。勞動合同簽訂后，原告在平度市設立經銷處，原告支付了自1998年4月至10月設立經銷處租房費用1080元。被告在平度經銷處開展了以下電纜銷售業務：（一）1997年9月通過被告高書奇聯系，原告與膠州市電纜廠平度展銷部簽訂銷售電纜53042.4元的購銷合同，賣給膠州市電纜廠平度展銷部53O42.4元的電纜，提成比例12%. （二）1997年9月至1998年12月經被告聯系，原告銷售給張傳世電纜價款95072元，提成比例15%. （三）1997年9月至1998年12月經被告聯系，原告銷售給平度雙興電器批發部彭新路電纜價款81526元，提成比例15%. （四）1998年4月至11月，經被告聯系，原告銷售給平度市張舍廣播站10290元的電纜，提成比例25%；銷售給王理軍電纜價款30000元，提成比例7%. 2001年4月被告向原告索要提成，原告以貨款未收回為由拒付。原告法定代表人高文明于2001年5月16日給被告出具了代為收回貨款的證明，讓被告到平度追要貨款。被告高書奇于2001年5月27日訴至東營區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原告東營遠東電纜銷售中心支付勞動報酬39369元，經濟補償金9842.25元，賠償金246056.25元，仲裁委員會經開庭審理認定原、被告之間存在事實上的勞動關系，于同年12月6日裁決：一、原告與被告解除勞動關系；二、原告支付被告提成39627.24元，經濟補償金9906.81元，賠償金99068.1元，共支付被告148602.15元；三、原告支付被告在平度經銷處期間為其墊付的房租、電話費、交通費、招待費等業務開支7648元，從中扣除被告借支的生活費用2000元，原告應支付被告5648 元；四、仲裁費600元由原告承擔。原告不服該裁決，于2002年1月4日訴至原審法院。

　　以上事實有原告提交的出庫單、銷售電纜的證明，被告提供的原告在仲裁機關開庭時的陳述及答辯狀、證人劉葛亭當庭所作證言、證人彭新路、王理軍、劉向陽、金海善在平度公證處所作證言、原告與膠州市電纜廠平度展銷部簽訂的購銷合同、原告法定代表人高文明出具的委托被告催要欠款的證明、原、被告的當庭陳述在卷為證。

　　原審法院認為，原告東營遠東電纜銷售中心與被告高書奇口頭約定，原告在平度市設立經銷處，被告作為經銷處的銷售員負責在平度市的電纜銷售業務，按銷售額的25%提取報酬，原告在仲裁庭筆錄及答辯狀中已認可，被告為原告在平度市聯系了多筆電纜銷售業務并成交，故原、被告雙方雖未簽訂書面勞動合同，但已建立了事實上的勞動關系，原告應依約定的提成比例及時向被告支付勞動報酬。原告主張其與被告之間是居間服務關系的理由不能成立，不予支持。用人單位克扣或無故拖欠勞動者工資的，根據原勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》、《違反＜中華人民共和國勞動法＞行政處罰辦法》的規定，用人單位應加發相當于工資報酬25%的經濟補償金，按相當于支付勞動者工資報酬、經濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金。庭審中原、被告雙方對通過被告聯系賣給平度市張舍廣播站、王理軍、平度雙興電器批發部彭新路、張傳世的電纜銷售數額均無異議，應予確認。原告主張賣給膠州市電纜廠平度展銷部53042.4元的電纜與被告無關，但與其在仲裁庭的答辯狀中承認銷售給膠州市電纜廠平度展銷部的電纜是被告在平度為其銷售的第一筆業務明顯矛盾，不予采納。被告主張銷售給平度張舍油棉廠電纜8400元，對此被告僅向法庭提供了逄宗飛的書面證言一份，原告不予認可，其證據不足，不予支持。雙方口頭約定按銷售額25%給被告提成，但被告主張因在銷售過程中為了促進銷售，其對部分業務在提成比例的范圍內讓利于客戶，應按低于25%的不同比例提成，其主張有利于原告，予以采信；原告主張銷售給平度雙興電器批發部彭新路、張傳世、王理軍、平度市張舍廣播站的電纜提成比例分別為2%、5%和7%，但原告沒有提供雙方已變更約定提成比例的證據，被告不予認可，不予支持。庭審中原告稱已向被告支付經濟報酬10700元，并提供了其單位證明一份，被告對此不予認可，不予采信。原、被告對銷售電纜的提成沒有約定支付時間，原告在仲裁庭的答辯中稱被告自 2001年4月始向原告索要提成，原告以貨款未收回為由拒付，故原告稱此案已過仲裁時效和訴訟時效的觀點不能成立，不予支持。原告于1998年4月已支付六個月的房租，稱自同年10月已通知被告在平度市的銷售業務停止，被告也沒有提供充分的證據證明平度經銷處仍然存在，故其要求原告支付房租費6300元、電話費345.8元、交通費813元的請求不能成立，不予支持。被告主張自1998年10月至2001年5月，被告仍在平度為原告聯系電纜銷售業務，并催要貨款，原告應按每月800元的標準支付其工資收入，因被告的這一訴訟請求未經仲裁，不予審理。依照《中華人民共和國勞動法》第九十一條第（一）項的規定，作出如下判決：一、解除原告東營遠東電纜銷售中心與被告高書奇之間的勞動關系；二、原告東營遠東電纜銷售中心于判決生效之日起十日內支付被告高書奇提成37527.29元，經濟補償金9381.82元，賠償金93818.22元，共計140727.33元；三、駁回原告東營遠東電纜銷售中心的訴訟請求；四、駁回被告的其他訴訟請求。案件受理費50元由原告東營遠東電纜銷售中心負擔。

　　東營遠東電纜銷售中心上訴請求撤銷原判，依法改判或發回重審。主要理由是，1、上訴人與被上訴人是居間合同關系，原審認定上訴人與被上訴人之間存在勞動關系是錯誤的；2、被上訴人自1998年10月就沒有向上訴人主張權利，其請求已超過仲裁時效；3、原審判決適用法律不當。

　　高書奇辯稱，上訴人與被上訴人之間是勞動關系，而不是居間關系，截止2001年5月16日，被上訴人一直向上訴人主張權利，被上訴人的請求沒有超過仲裁時效，原審判決適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判。

　　雙方當事人爭議的焦點問題是，1、上訴人與被上訴人之間是否存在勞動關系？2、被上訴人的請求是否超過仲裁時效？3、原審判決適用法律是否正確？

　　針對爭議的焦點問題雙方均沒有提交新的證據。

　　二審查明的事實與原審一致。

　　本院認為，1997年8月，上訴人與被上訴人口頭協議，由被上訴人在平度設立經銷處，被上訴人為上訴人聯系銷售電纜，上訴人按出廠價的25%為被上訴人提取報酬，雙方之間已形成事實勞動關系，上訴人主張其與被上訴人之間是居間合同關系的理由不能成立，本院不予支持；上訴人與被上訴人已發生糾紛，雙方之間的事實勞動關系已無法繼續維持，因此，原審解除雙方的勞動關系是正確的；被上訴人向上訴人銷售電纜后，被上訴人不斷向上訴人主張權利，因此，被上訴人的請求沒有超過仲裁時效，上訴人主張被上訴人的請求已超過時效的理由不能成立，本院不予支持；上訴人與被上訴人達成的口頭協議沒有約定支付報酬的時間，上訴人不存在拖欠被上訴人的工資問題，被上訴人要求上訴人支付經濟補償金、賠償金的理由不能成立，原審對此予以支持是錯誤的，應予糾正；上訴人的其它上訴理由不能成立，本院不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（二）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　一、維持東營市東營區人民法院（2002）東民初字第1號民事判決第一、三、四項及案件受理費的負擔；

　　二、變更東營市東營區人民法院（2002）東民初字第1號民事判決第二項為：上訴人東營遠東電纜銷售中心于本判決生效之日起十日內支付被上訴人高書奇款37527.29元。

　　二審案件受理費50元，由上訴人東營遠東電纜銷售中心負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊秀梅

　　審 判 員 劉國海

　　代理審判員 翟玉芬

　　二○○二年九月一日

　　書 記 員 劉蓬濤