上海市高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2005）滬高民三（知）終字第3號(hào)

　　上訴人（原審被告）上海高普網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司，住所地上海市青浦區(qū)練塘鎮(zhèn)都源經(jīng)濟(jì)發(fā)展城。

　　法定代表人楊照德，總經(jīng)理。

　　被上訴人（原審原告）晉理。

　　被上訴人（原審原告）吳心然。

　　兩被上訴人共同的委托代理人王濤，安徽國(guó)運(yùn)律師事務(wù)所上海分所律師。

　　上訴人上海高普網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司因軟件開(kāi)發(fā)合同糾紛一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第175號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年1月4日受理后，依法組成合議庭，于同年3月1日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人上海高普網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱高普公司）的法定代表人楊照德，被上訴人晉理、被上訴人吳心然及兩被上訴人共同的委托代理人王濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院審理查明：2004年4月30日，原告晉理、吳心然與被告高普公司簽訂一份《技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)》，高普公司委托晉理、吳心然進(jìn)行《藥品辨認(rèn)操作控制系統(tǒng)》的開(kāi)發(fā)工作。協(xié)議約定，項(xiàng)目?jī)?nèi)容描述：數(shù)據(jù)庫(kù)軟件開(kāi)發(fā)和單片機(jī)軟硬件開(kāi)發(fā)、設(shè)計(jì)和制作；項(xiàng)目服務(wù)要求：提供完整成套的軟硬件產(chǎn)品和相關(guān)文件、圖紙、說(shuō)明以及源代碼；驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和方法：符合高普公司提供的《項(xiàng)目開(kāi)發(fā)預(yù)期目標(biāo)計(jì)劃書(shū)》的要求；報(bào)酬和支付方式：報(bào)酬總額為人民幣10，000元，首付人民幣3，500元，項(xiàng)目全部完成并交付正常使用后，支付人民幣5，500元，系統(tǒng)正常運(yùn)行一個(gè)月無(wú)故障后，付清項(xiàng)目余額人民幣1，000元；對(duì)違約的認(rèn)定按國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)條文進(jìn)行認(rèn)定，違約的違約金或損失賠償?shù)挠?jì)算按協(xié)議標(biāo)的或損失金額的200％計(jì)。此外，根據(jù)原告制定的工作進(jìn)度表，原告開(kāi)發(fā)的項(xiàng)目成果應(yīng)于2004年6月25日前交接完畢。上述協(xié)議簽訂前后，高普公司按約支付原告首付款人民幣 3，500元。5月24日，原告將所開(kāi)發(fā)軟、硬件交付高普公司，高普公司出具了項(xiàng)目初步簽收情況，其中載明：“根據(jù)《技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)》要求，以下部分已基本實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，現(xiàn)交付客戶測(cè)試、驗(yàn)收：

　　一、軟件部分：軟件的功能已基本符合要求，2004年5月24日晚將軟件安裝完畢，交付客戶測(cè)試。二、硬件部分：?jiǎn)纹瑱C(jī)硬件實(shí)現(xiàn)實(shí)樣制作，并已初步調(diào)試成功，2004年5月25日將在現(xiàn)場(chǎng)安裝進(jìn)行性能驗(yàn)收。

　　以上兩部分正式收訖，待客戶完全確認(rèn)并正式投入使用后（驗(yàn)收期不超過(guò)十天），將按《技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)》上項(xiàng)目?jī)?nèi)容和服務(wù)要求，全部交付我們，按《技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)》第十三條第二進(jìn)程三天內(nèi)（即：不超過(guò)6月3日）支付‘項(xiàng)目全部完成并交付正常使用后支付伍仟伍佰元’該筆款項(xiàng)。

　　今收到以上兩部分（軟件、硬件詳細(xì)見(jiàn)上）已基本實(shí)現(xiàn)功能的實(shí)物。“

　　隨后，原告又根據(jù)被告提出的修改意見(jiàn)，進(jìn)行了修改并向被告交付。被告于5月28日出具收條，稱其收到的經(jīng)優(yōu)化修改的程序“已經(jīng)基本符合客戶初步驗(yàn)收后所提出的建議要求”。此后，原告多次要求被告支付人民幣5，500元款項(xiàng)，被告均予拒絕但未說(shuō)明理由。晉理、吳心然遂委托律師于 6月22日致函高普公司，要求高普公司支付協(xié)議剩余價(jià)款人民幣6，500元，但高普公司仍置之不理，晉理、吳心然乃提起訴訟。

　　原審法院認(rèn)為：原、被告簽訂的協(xié)議合法有效，雙方均應(yīng)恪守。原告方于2004年5月24 日將所開(kāi)發(fā)的軟、硬件交付被告后，被告確認(rèn)已基本實(shí)現(xiàn)功能。對(duì)于原告方于5月28日交付的經(jīng)優(yōu)化修改的程序，被告也確認(rèn)基本符合客戶初步驗(yàn)收后提出的建議要求。可見(jiàn)，原告在協(xié)議約定的期限內(nèi)向被告交付工作成果，已對(duì)合同義務(wù)作了初步履行。根據(jù)雙方約定，原告交付的工作成果是否符合協(xié)議要求，有待于被告客戶的驗(yàn)收、測(cè)試結(jié)果。被告應(yīng)將驗(yàn)收、測(cè)試結(jié)果及時(shí)通知原告，如對(duì)原告的履行行為存有異議，可以要求原告修改、補(bǔ)齊或采取其他補(bǔ)救措施以完成工作，對(duì)被告而言，這既是合同權(quán)利，也是合同義務(wù)。然而，盡管被告一再聲稱原告所交付的軟、硬件樣品仍不符合協(xié)議約定，但未能舉證證明其曾就此向原告提出修改以繼續(xù)履行協(xié)議。而且，被告在接到原告律師催告履行合同義務(wù)函之后仍未作出任何回復(fù)。據(jù)此，只能認(rèn)為被告對(duì)原告履行協(xié)議的行為不持異議。另需注意的是，被告承認(rèn)已采用其他軟、硬件另行履行了與客戶的合同，事先也未告知原告，說(shuō)明被告已無(wú)意履行與原告的協(xié)議。因此，按照被告簽收時(shí)所作承諾及協(xié)議約定，向原告支付人民幣 5，500元報(bào)酬及項(xiàng)目余額人民幣1，000元的條件均已成就。被告應(yīng)支付原告上述報(bào)酬款卻無(wú)正當(dāng)理由拒絕支付，違反了協(xié)議約定和法律規(guī)定，被告應(yīng)償付原告相應(yīng)報(bào)酬并按約定承擔(dān)違約責(zé)任。被告關(guān)于原告先行違約的理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，均予駁回。由于被告在上述履行協(xié)議方面的消極行為，被告未取得與軟、硬件相關(guān)的圖紙、說(shuō)明以及源代碼并不能歸咎于原告，但是，判決生效后，對(duì)于原告實(shí)際交付軟、硬件時(shí)應(yīng)已形成的相關(guān)圖紙、說(shuō)明以及源代碼等，原告不能免除向被告交付的義務(wù)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零九條和第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決：一、高普公司應(yīng)于判決生效之日十日內(nèi)償付晉理、吳心然報(bào)酬款人民幣6，500元；二、高普公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付晉理、吳心然違約金人民幣13，000元。案件受理費(fèi)人民幣1，000元，由高普公司負(fù)擔(dān)。

　　判決后，高普公司不服，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求，一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。其主要上訴理由為：第一，被上訴人違約在先，一審判決認(rèn)定上訴人違約缺乏事實(shí)依據(jù)。1、被上訴人交付的工作物不符合合同的約定，交付的產(chǎn)品僅是一個(gè)處于實(shí)驗(yàn)階段的樣品機(jī)；2、被上訴人沒(méi)有在合同約定期限屆滿前交付相關(guān)文件、圖紙、說(shuō)明及源代碼； 3、被上訴人沒(méi)有提供軟件合格的質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告，上訴人提交的專家文章證明專業(yè)人士才能對(duì)軟件質(zhì)量進(jìn)行評(píng)判。第二，一審判決于法無(wú)據(jù)。被上訴人怠于繼續(xù)履行合同約定義務(wù)的行為直接導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行，且法律規(guī)定定作人享有隨時(shí)解除承攬合同的權(quán)利，一審判決上訴人違約的法律依據(jù)不充分。第三，上訴人雖對(duì)被上訴人交付的工作物出具了簽收條，但上訴人并非自愿出具，簽收的只是實(shí)驗(yàn)階段的樣品，針對(duì)的是軟、硬件產(chǎn)品的表象，并未認(rèn)可整個(gè)系統(tǒng)的穩(wěn)定、可靠、準(zhǔn)確等技術(shù)性能，同時(shí)也在簽收條上要求被上訴人繼續(xù)按合同約定履行相關(guān)義務(wù)。第四，被上訴人交付軟、硬件后就拒絕修改，有被上訴人發(fā)給上訴人的短信為證。上訴人已告知被上訴人工作物存在質(zhì)量問(wèn)題，必須進(jìn)行修改，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的上訴人員工可以作證。第五，上訴人是在被上訴人履行合同義務(wù)的期限已屆滿而仍未提交成熟的軟、硬件產(chǎn)品及相關(guān)文件資料的前提下，只能另尋其他途徑繼續(xù)履行上訴人和客戶間的合同義務(wù)。由于被上訴人的違約行為，導(dǎo)致了上訴人再行委托他人開(kāi)發(fā)，造成上訴人的重大經(jīng)濟(jì)損失。

　　被上訴人晉理、吳心然當(dāng)庭答辯稱：1、源代碼在完全開(kāi)發(fā)后才交付，還未到交付源代碼的時(shí)間。2、關(guān)于短信，一審時(shí)已經(jīng)進(jìn)行了質(zhì)證，是雙方在溝通時(shí)發(fā)生的，且被上訴人已經(jīng)在5月28日進(jìn)行了修改。3、一審時(shí)，上訴人未申請(qǐng)證人出庭作證，證人證言不屬于二審程序中的新證據(jù)。4、專家的文章，不能作為證據(jù)，驗(yàn)收應(yīng)按合同約定進(jìn)行。上訴人未在驗(yàn)收期間提出質(zhì)量異議，不構(gòu)成有效的抗辯。5、項(xiàng)目初步簽收情況是雙方在協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂的，根據(jù)項(xiàng)目初步簽收情況，上訴人應(yīng)當(dāng)在2004年6月3日前支付合同款，但在約定期限內(nèi)上訴人未通知被上訴人產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題，又未付款，構(gòu)成違約。

　　二審中，上訴人高普公司向本院申請(qǐng)演示被上訴人交付的軟件以及證人出庭作證。本院依法組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換。

　　證人丁陳述稱：2004年5月至8月，其在上訴人公司工作。晉理將系爭(zhēng)產(chǎn)品交給上訴人后，上訴人要求被上訴人進(jìn)行修改，但晉理稱無(wú)法修改。

　　證人張晶晶陳述稱：2004年4月中旬至8月，其在上訴人公司工作。上訴人收到軟、硬件產(chǎn)品后，即2004年6月前后，上訴人總經(jīng)理?xiàng)钫盏乱恢睂?duì)軟件不滿意，要求被上訴人修改。

　　被上訴人認(rèn)為，上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中的新的證據(jù)，上述兩位證人在被上訴人起訴時(shí)，均在上訴人公司工作，上訴人應(yīng)當(dāng)在一審時(shí)就能申請(qǐng)證人出庭作證，現(xiàn)上訴人二審中才提出申請(qǐng)，超過(guò)舉證期限。

　　本院認(rèn)為，上述證人在被上訴人向原審法院起訴時(shí)，仍在上訴人公司工作，上訴人應(yīng)在一審期間向原審法院申請(qǐng)上述證人出庭作證，因此上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中的新的證據(jù)，本院不予采納。

　　上訴人在證據(jù)交換中，演示了被上訴人交付的軟件，欲證明該軟件存在很多問(wèn)題。被上訴人認(rèn)為，上訴人在約定的期限內(nèi)并未向被上訴人指出軟件存在問(wèn)題。

　　本院認(rèn)為，上訴人當(dāng)庭演示系爭(zhēng)軟件時(shí)指出的問(wèn)題已在上訴人一審期間向原審法院提交的證據(jù)材料中得到體現(xiàn)，而且上訴人未能舉證證明其在雙方約定的期限內(nèi)向被上訴人提出了質(zhì)量異議，相反上訴人向被上訴人出具了“軟件的功能已基本符合要求”的初步簽收情況及收到優(yōu)化后的程序的收條，因此對(duì)上訴人通過(guò)演示軟件指出的軟件存在的問(wèn)題，本院不予采信。

　　被上訴人未向本院提交新的證據(jù)材料。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。

　　本院認(rèn)為，上訴人高普公司與被上訴人晉理、吳心然簽訂的《技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)》未違反國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，因此合法有效，雙方均應(yīng)按照協(xié)議約定全面履行自己的義務(wù)。

　　被上訴人晉理、吳心然向上訴人交付了系爭(zhēng)軟、硬件產(chǎn)品，已基本履行了協(xié)議主要義務(wù)。上訴人未能在雙方約定的期限內(nèi)向被上訴人提出系爭(zhēng)產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)兩被上訴人交付的工作成果沒(méi)有異議。上訴人接受了被上訴人的勞動(dòng)成果，應(yīng)當(dāng)履行支付協(xié)議價(jià)款的義務(wù)，現(xiàn)上訴人未按約向被上訴人支付協(xié)議價(jià)款，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)向兩被上訴人支付剩余價(jià)款并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

　　上訴人認(rèn)為，被上訴人違約在先，一審判決認(rèn)定上訴人違約缺乏事實(shí)依據(jù)。本院認(rèn)為，第一，上訴人未能舉證證明其在受領(lǐng)了被上訴人交付的軟、硬件產(chǎn)品后，在約定期限內(nèi)向被上訴人提出上述產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)視為上訴人對(duì)兩被上訴人交付的工作成果沒(méi)有異議，被上訴人已履行了系爭(zhēng)協(xié)議的主給付義務(wù)。第二，雖然被上訴人未向上訴人履行交付相關(guān)文件、圖紙、說(shuō)明及源代碼等從給付義務(wù)，但上訴人并未舉證證明被上訴人未交付上述資料已導(dǎo)致上訴人合同目的不能實(shí)現(xiàn)，故上訴人不能據(jù)此主張先履行抗辯權(quán)。第三，雙方在系爭(zhēng)協(xié)議中明確約定了“驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和方法”，應(yīng)當(dāng)按約定進(jìn)行驗(yàn)收，上訴人提交的專家文章并不能作為系爭(zhēng)產(chǎn)品的驗(yàn)收依據(jù)。雙方簽訂的《技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)》中并未約定被上訴人應(yīng)當(dāng)向上訴人出具軟件合格的質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告，上訴人無(wú)權(quán)要求被上訴人履行該項(xiàng)義務(wù)。綜上，本案中，上訴人在接受了被上訴人交付的軟、硬件產(chǎn)品后，既未在約定期限內(nèi)將驗(yàn)收結(jié)果告知被上訴人，也未要求被上訴人修改軟、硬件產(chǎn)品，同時(shí)也未向被上訴人支付剩余協(xié)議價(jià)款。相反，上訴人承認(rèn)已采用其他軟、硬件另行履行了與客戶的合同，說(shuō)明上訴人已無(wú)意繼續(xù)履行系爭(zhēng)協(xié)議。原審法院據(jù)此認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成違約，具有事實(shí)和法律依據(jù)。上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，一審判決于法無(wú)據(jù)。本院認(rèn)為，上訴人雖辯稱被上訴人怠于繼續(xù)履行協(xié)議導(dǎo)致協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行，但未能舉證證明該主張。我國(guó)合同法規(guī)定了定作人享有隨時(shí)解除承攬合同的權(quán)利，但本案并不是一般的承攬合同，而是技術(shù)開(kāi)發(fā)合同，有關(guān)承攬合同的法律規(guī)定并不能適用于本案。且上訴人也未能舉證證明，在本案系爭(zhēng)協(xié)議的履行過(guò)程中上訴人曾向被上訴人提出解除協(xié)議的意思表示的事實(shí)。相反，上訴人受領(lǐng)了被上訴人交付的主要工作成果，并出具了相應(yīng)的簽收條。因此，上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，上訴人雖對(duì)被上訴人交付的工作物出具了簽收條，但上訴人并非自愿出具，簽收的只是實(shí)驗(yàn)階段的樣品，針對(duì)的是軟、硬件產(chǎn)品的表象，并未認(rèn)可整個(gè)系統(tǒng)的穩(wěn)定、可靠、準(zhǔn)確等技術(shù)性能，同時(shí)也在簽收條上要求被上訴人繼續(xù)按合同約定履行相關(guān)義務(wù)。本院認(rèn)為，上訴人未能舉證證明系爭(zhēng)的簽收條不是基于上訴人的自愿而出具。上訴人在其先后出具的兩份簽收條上確認(rèn)，軟、硬件已基本實(shí)現(xiàn)功能以及優(yōu)化后的程序已基本符合客戶初步驗(yàn)收后提出的建議要求。上訴人現(xiàn)提出簽收的只是實(shí)驗(yàn)階段的樣品、針對(duì)的是軟、硬件產(chǎn)品的表象及未認(rèn)可系統(tǒng)的穩(wěn)定、可靠、準(zhǔn)確等技術(shù)性能的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)。上訴人在項(xiàng)目初步簽收情況上表明，“……待客戶完全確認(rèn)并正式投入使用后（驗(yàn)收期不超過(guò)十天），將按技術(shù)服務(wù)協(xié)議書(shū)上項(xiàng)目?jī)?nèi)容和服務(wù)要求，全部交付我們……”。但上訴人未在雙方約定的上述期限內(nèi)將驗(yàn)收結(jié)果告知被上訴人，最后又采用其他軟、硬件另行履行了與客戶的合同，因此合同未能繼續(xù)履行的原因在于上訴人未能及時(shí)履行相關(guān)的合同義務(wù)。但是，向上訴人交付協(xié)議約定的相關(guān)文件、圖紙、說(shuō)明及源代碼是被上訴人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)履行的協(xié)議義務(wù)，被上訴人現(xiàn)并未履行向上訴人交付該部分資料的合同義務(wù)。對(duì)于被上訴人未交付該部分資料而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，上訴人應(yīng)在一審程序中以反訴的方式提出相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求，以抵銷被上訴人的訴訟請(qǐng)求，但上訴人并未在一審中就此提起反訴，現(xiàn)在二審中提出該請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人又未能就此達(dá)成調(diào)解，故本院對(duì)此不予審理，上訴人就此事實(shí)主張可以另案起訴。上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，被上訴人交付軟、硬件后就拒絕修改，有被上訴人發(fā)給上訴人的短信為證；上訴人已告知被上訴人工作物存在質(zhì)量問(wèn)題，必須進(jìn)行修改，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的上訴人員工可以作證。本院認(rèn)為，本案一審中上訴人并未舉證證明上訴人在雙方約定的期限內(nèi)已向被上訴人提出了系爭(zhēng)軟、硬件存在質(zhì)量問(wèn)題的異議。二審中，上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中的新的證據(jù)，本院未予采信。雖然上訴人向本院演示系爭(zhēng)軟件時(shí)，提出該軟件存在質(zhì)量問(wèn)題，但由于上訴人未能舉證證明其在雙方約定的期限內(nèi)向被上訴人提出了質(zhì)量異議，而且上訴人先后出具的兩份簽收條能證明被上訴人交付的工作成果已基本實(shí)現(xiàn)功能和基本符合客戶初步驗(yàn)收后提出的建議要求，因此原審法院關(guān)于上訴人對(duì)被上訴人的履行行為不持異議的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，上訴人是在被上訴人履行合同義務(wù)的期限已屆滿而仍未提交成熟的軟、硬件產(chǎn)品及相關(guān)文件資料的前提下，只能另尋其他途徑繼續(xù)履行上訴人和客戶間的合同義務(wù)。本院認(rèn)為，上訴人辯稱被上訴人在合同履行期限屆滿時(shí)未提交成熟的軟、硬件產(chǎn)品，但未能提供有效的證據(jù)證明該事實(shí)主張。故上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上所述，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求與理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣1，000元，由上訴人上海高普網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?朱 丹

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO五年七月一日

　　書(shū) 記 員 ?傅 艷