上海市高級(jí)人民法院

民事判決書

?（2005）滬高民三（知）終字第17號(hào)

上訴人（原審原告）上海大祥化學(xué)工業(yè)有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)青村鎮(zhèn)城鄉(xiāng)路47號(hào)。

法定代表人林晴次，董事長。

委托代理人胡其明，上海市通浩律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）江明輝，男，1960年1月29日出生，漢族，住臺(tái)灣省臺(tái)北市，現(xiàn)住上海市奉賢區(qū)柘林鎮(zhèn)營房村四組。

委托代理人朱新榮，上海市萬隆眾信律師事務(wù)所律師。

委托代理人顧曄，上海市萬隆眾信律師事務(wù)所律師。

上訴人上海大祥化學(xué)工業(yè)有限公司因競(jìng)業(yè)禁止糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第38號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年1月18日受理后，依法組成合議庭，于同年4月13日公開開庭審理了本案。上訴人上海大祥化學(xué)工業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱大祥公司）的委托代理人胡其明，被上訴人江明輝及其委托代理人朱新榮、顧曄到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：1992年7月20日，原告大祥公司成立，經(jīng)營范圍是“生產(chǎn)紡織印染助劑、造紙助劑、制 革助劑、油墨、燃料及中間體、工業(yè)用毯，并銷售自產(chǎn)產(chǎn)品”。1994年11月30日，被告江明輝被委任為大祥公司董事兼總經(jīng)理。原告1998年5月的章程 第34條規(guī)定，“正、副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本公司的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。”

2001年4月5日，江明輝和蔡嫣敏、許芳碩、劉嘉榮簽署了上海聯(lián)碳化學(xué)有限公司（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)碳公司）章程， 約定各出資5萬美元共同設(shè)立聯(lián)碳公司，由總經(jīng)理直接對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，執(zhí)行董事會(huì)決議，組織、領(lǐng)導(dǎo)公司日常生產(chǎn)、技術(shù)和經(jīng)營管理工作。同月12日，聯(lián)碳公司委 派劉嘉榮為董事兼總經(jīng)理，委派江明輝為董事。同月26日，聯(lián)碳公司成立，經(jīng)營范圍是“生產(chǎn)PU合成革用添加劑，紡織印染助劑，塑膠、涂料樹脂助劑，造紙助 劑及電子產(chǎn)品用消泡劑、清潔劑、粘合劑，油墨、燃料和中間體，化工機(jī)械設(shè)備和環(huán)境保護(hù)設(shè)備，銷售公司自產(chǎn)產(chǎn)品”。

2002年5月28日，大祥公司法定代表人林晴次致函江明輝時(shí)，談及“對(duì)于大祥的經(jīng)營由總經(jīng)理富原 （CEO）、副總經(jīng)理（你）江明輝（COO）［在3月8日的董事會(huì)上討論時(shí)，由于你對(duì)頭銜名目的不滿，所以在次日的話題中決定可以采用英文名CEO、 COO這一方案］和廠長鍋野共同經(jīng)營管理。”在大祥公司自行提供的職員表中，大祥公司的總經(jīng)理是富元健之，江明輝的職務(wù)是營業(yè)部門統(tǒng)括管理者。?

2002年11月16日，江明輝與大祥公司的股東SENKA株式會(huì)社簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合同》，約定由江明輝將其 持有的大祥公司股權(quán)作價(jià)轉(zhuǎn)讓給后者。同日，大祥公司召開董事會(huì)，就該股權(quán)轉(zhuǎn)讓和免去江明輝董事職務(wù)事宜達(dá)成董事會(huì)決議。江明輝未在該決議上簽名，但大祥公司和江明輝均確認(rèn)江明輝此后不再擔(dān)任大祥公司董事。同年12月11日，上海市奉賢區(qū)人民政府出具批復(fù)，同意大祥公司上述內(nèi)部股份轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)股后，公司章程有關(guān)條款作相應(yīng)變更，其他內(nèi)容不變。2002年，江明輝在大祥公司處任職期間獲得報(bào)酬41,108.43美元。

2003年2月14日，大祥公司法定代表人林晴次向江明輝發(fā)出通告，稱大祥公司董事會(huì)于2002年11月解雇 江明輝并購買其股份，但江明輝未遵守當(dāng)時(shí)雙方的約定，故林晴次要求江明輝履行禁止銷售類似產(chǎn)品等約定事項(xiàng)，并委托山中先生轉(zhuǎn)交該通告。同月20日，江明輝 出具字條，確認(rèn)收到山中先生轉(zhuǎn)達(dá)的通告。

另 查 明， 大 祥 公 司 2000年 的 產(chǎn) 品 銷 售 收 入是 人 民 幣52,686,123.09元，利 潤 為 人 民 幣10,068,921.85元;2001年 的 產(chǎn) 品 銷? 售 收 入 為 人 民幣 80,326,818.30元， 利 潤 為 人 民 幣 18,878,235.79元；2002年 的 產(chǎn) 品 銷 售 收 入 為 人 民 幣95,659,719.07元，利潤為人民幣20,295,809.69元。

聯(lián)碳公司2001年銷售了PU合成革添加劑產(chǎn)品，銷售金額為人民幣214,358.95元；2002年銷售了PU合成革添加劑、合成革手感助劑產(chǎn)品，銷售金額為人民幣1,301,837.67元。

2002年12月30日至2003年5月23日期間，大祥公司從事原料采購、生產(chǎn)、維修、技術(shù)、銷售、檔案等工作的13名員工從大祥公司離職。

大祥公司確認(rèn)，其主張江明輝實(shí)施競(jìng)業(yè)禁止行為的期間為2001年4月26日至2002年11月16日。

原審法院認(rèn)為，現(xiàn)有的證據(jù)表明大祥公司的經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)、銷售紡織印染助劑、制革助劑、油墨、燃料及中間體 等，而江明輝兼職擔(dān)任董事的聯(lián)碳公司生產(chǎn)、銷售的正是合成革添加劑等產(chǎn)品，因此聯(lián)碳公司從事營業(yè)確與大祥公司的經(jīng)營范圍有重合之處，屬于競(jìng)爭(zhēng)性營業(yè)。江明輝在大祥公司擔(dān)任董事及高級(jí)管理人員期間，又在與大祥公司從事競(jìng)爭(zhēng)性營業(yè)的聯(lián)碳公司擔(dān)任董事職務(wù)，已經(jīng)違反了《中華人民共和國公司法》第六十一條規(guī)定的競(jìng) 業(yè)禁止義務(wù)。大祥公司現(xiàn)有的證據(jù)只能證明其單位各部門的員工均有離職情況，但大祥公司未能提供任何證據(jù)證明這些員工的離職系出于江明輝的誘使，亦不能證明這些員工現(xiàn)在為聯(lián)碳公司工作。大祥公司應(yīng)對(duì)其主張江明輝個(gè)人收益歸入大祥公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，現(xiàn)大祥公司未能提供證據(jù)證明江明輝作為聯(lián)碳公司董事的收 益數(shù)額，而僅以江明輝在大祥公司的收益推算尚缺乏事實(shí)依據(jù)。從現(xiàn)有證據(jù)看，在江明輝兼職期間，大祥公司的銷售收入呈上升趨勢(shì)，大祥公司也未能提供證據(jù)證明其因江明輝的違法行為而遭受可得利益的損失。盡管大祥公司主張其在2003年的銷售收入出現(xiàn)滑坡，但未能提供有效證據(jù)予以證明；即使收入下滑屬實(shí)，江明輝在2003年也已從大祥公司離職，大祥公司未能證明該收入損失是否與江明輝實(shí)施的競(jìng)業(yè)禁止行為有因果關(guān)系，故對(duì)大祥公司請(qǐng)求江明輝賠償其給大祥公司造成的經(jīng)濟(jì)損失的主張，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國公司法》第六十一條的規(guī)定，判決：一、確認(rèn)江明輝于2001年4月26日至2002年11月16日 期間違反了董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；二、大祥公司的其余訴訟請(qǐng)求不予支持。案件受理費(fèi)人民幣17,670元，由大祥公司負(fù)擔(dān)人民幣8,835元，江明輝負(fù)擔(dān)人民 幣8,835元。

判決后，大祥公司不服，向本院提起上訴。其主要上訴理由為：第一，原審法院認(rèn)定的部分事實(shí)有誤。1、被上訴人 當(dāng)庭承認(rèn)13名員工在聯(lián)碳公司工作。2、被上訴人明知13名員工負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)仍予以錄用，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。3、上訴人提供2003年度的年檢審計(jì)報(bào) 告，證明上訴人2003年的銷售收入出現(xiàn)了滑坡。第二，上訴人主張的歸入權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?、根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定和當(dāng)事人的調(diào)查權(quán)限，由上訴人舉證證明江明輝的收入狀況難度極大。2、根據(jù)江明輝在大祥公司的收入標(biāo)準(zhǔn)確定江明輝的收入情況符合江明輝的身份和生活水準(zhǔn)。3、江明輝作為聯(lián)碳公司的董事、副董事長 及主要管理者享有工資、獎(jiǎng)金等收入符合通常規(guī)則，被上訴人稱“無收入工作”有悖常理且無充分證據(jù)，法院應(yīng)作出對(duì)其不利的解釋。4、聯(lián)碳公司2004年度年 檢記錄表明聯(lián)碳公司截止于2003年的利潤總額為人民幣1,481,051元，江明輝占聯(lián)碳公司25％的股份分紅約為37萬元。該利潤應(yīng)當(dāng)包含江明輝在競(jìng) 業(yè)禁止期間的工作回報(bào)，江明輝的該項(xiàng)收入按月平均金額乘以競(jìng)業(yè)禁止期間的月份數(shù)后的收入應(yīng)歸上訴人所有。第三，上訴人主張賠償損失的因果關(guān)系成立。被上訴人江明輝有競(jìng)業(yè)禁止的違約和違法行為，且有過錯(cuò)責(zé)任。上訴人損失利潤約340萬元，盡管在訴爭(zhēng)期間沒有下降，但損失的出現(xiàn)具有滯后性，江明輝違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)給上訴人造成的損失可以體現(xiàn)在江明輝離開上訴人公司后。被上訴人江明輝的行為和后果之間的因果關(guān)系顯而易見。據(jù)此，上訴人請(qǐng)求二審法院維持一審判決第 一項(xiàng)，撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判被上訴人向上訴人支付競(jìng)業(yè)禁止歸入款人民幣53.2萬元并賠償損失人民幣100萬元，一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。

被上訴人江明輝當(dāng)庭答辯稱：第一，上訴人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤的第1、2點(diǎn)，不屬于本案審理范圍。第二， 雙方競(jìng)業(yè)禁止?fàn)幾h期為2001年4月26日至2002年11月16日，上訴人提出的2003年度已超出上述爭(zhēng)議期，不能作為本案訴請(qǐng)?zhí)岢觥５谌显V人的 歸入權(quán)不應(yīng)得到支持。上訴人認(rèn)為被上訴人在上述爭(zhēng)議期有來自聯(lián)碳公司的收入，但這只是推測(cè)。上訴人認(rèn)為2003年聯(lián)碳公司有贏利，應(yīng)屬于爭(zhēng)議期之后，不應(yīng) 作為上訴請(qǐng)求。第四，上訴人未證明有損害后果的存在，在2001年4月至2002年11月期間，上訴人的利潤處于上升趨勢(shì)。據(jù)此，請(qǐng)求二審法院駁回上訴， 維持原判。

二審中，上訴人大祥公司向本院提交了以下新的證據(jù)材料：1、2004年4月22日上海華誠會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的滬華會(huì)審字（2004）第390號(hào)即大祥公司2003年度審計(jì)報(bào)告，欲證明2003年上訴人的銷售額與2002年相比下降了；2、2004年1月 29日上海華誠會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的滬華會(huì)審字（2004）第60號(hào)即聯(lián)碳公司2003年度審計(jì)報(bào)告，欲證明截至2003年，聯(lián)碳公司利潤為 1,481,051元，江明輝應(yīng)有人民幣37萬元分紅，這是聯(lián)碳公司歷年的利潤，江明輝在競(jìng)業(yè)禁止期間有收入。

對(duì)上訴人提供的上述證據(jù)材料，被上訴人江明輝認(rèn)為，上述兩份材料體現(xiàn)了大祥公司、聯(lián)碳公司2003年的資產(chǎn)狀況，本案爭(zhēng)議期是在2001年4月至2002年11月，故該兩份證據(jù)材料超出訟爭(zhēng)時(shí)效，不應(yīng)作為新的證據(jù)予以采信。

本院認(rèn)為，上訴人提供的上述證據(jù)材料分別表明了上訴人、聯(lián)碳公司2003年度的利潤情況，而本案雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議期間為2001年4月至2002年11月，因此，上述證據(jù)材料并不能證明被上訴人在違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)期間給上訴人造成的損失或在該期間內(nèi)被上訴人從聯(lián) 碳公司處所獲得的收益，故該兩份證據(jù)材料與本案事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，本院對(duì)上述兩份證據(jù)材料均不予采信。

二審中，被上訴人江明輝未向本院提交新的證據(jù)材料。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為，上訴人大祥公司的經(jīng)營范圍與聯(lián)碳公司的經(jīng)營范圍具有重合之處，兩者之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。被上訴人江明 輝在上訴人大祥公司擔(dān)任董事及高級(jí)管理人員期間，又在與上訴人從事競(jìng)爭(zhēng)性營業(yè)的聯(lián)碳公司擔(dān)任董事職務(wù)，違反了《中華人民共和國公司法》（1999年12月 25日修正）第六十一條規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

上訴人上訴稱，原審法院認(rèn)定的部分事實(shí)有誤：被上訴人當(dāng)庭承認(rèn)13名員工在聯(lián)碳公司工作；被上訴人明知13名 員工負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)仍予以錄用，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任；上訴人提供2003年度的年檢審計(jì)報(bào)告，證明上訴人2003年的銷售收入出現(xiàn)了滑坡。本院認(rèn)為，第一， 上訴人的13名員工從上訴人處離職是在2002年12月30日至2003年5月23日期間，此時(shí)被上訴人已經(jīng)不在上訴人處工作。因此，該13名員工自上訴 人處離職后是否在聯(lián)碳公司工作，與本案被上訴人是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的糾紛無關(guān)。第二，即使2003年度上訴人的銷售出現(xiàn)滑坡，由于2003年被上訴人已 從上訴人處離職，在上訴人不能證明該銷售滑坡是由于被上訴人于2001年4月26日至2002年11月16日期間實(shí)施的競(jìng)業(yè)禁止行為引起的情況下，該節(jié)事實(shí)不能成為要求被上訴人承擔(dān)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的法律責(zé)任的依據(jù)。故上訴人的這一上訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

上訴人上訴稱，上訴人主張的歸入權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｉ显V人主張，根據(jù)江明輝在大祥公司的收入標(biāo)準(zhǔn)確定江明輝的收 入情況符合江明輝的身份和生活水準(zhǔn)；聯(lián)碳公司截止于2003年的利潤總額為人民幣1,481,051元，江明輝占聯(lián)碳公司25％的股份分紅約為37萬元， 江明輝的該項(xiàng)收入按月平均金額乘以競(jìng)業(yè)禁止期間的月份數(shù)后的收入應(yīng)歸上訴人所有。本院認(rèn)為，上訴人主張被上訴人將其在違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)期間從聯(lián)碳公司獲得的收入歸上訴人所有，就該主張上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。現(xiàn)上訴人未能提供證據(jù)證明被上訴人作為聯(lián)碳公司董事的收入數(shù)額，僅以被上訴人在上訴人處工作 的收入進(jìn)行推算缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。雖然聯(lián)碳公司的相關(guān)年度審計(jì)報(bào)告表明聯(lián)碳公司2003年的利潤總額為人民幣1,481,051元，但由于2003年被 上訴人已從上訴人處離職，即使被上訴人按照出資比例取得了上述利潤25％的分紅，上訴人也未能舉證證明該分紅包含了被上訴人在違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)期間從聯(lián)碳公司獲得的收入，更何況上訴人并未能證明被上訴人已經(jīng)取得了該筆分紅。故上訴人的這一上訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

上訴人上訴稱，上訴人主張賠償損失的因果關(guān)系成立。本院認(rèn)為，上訴人主張被上訴人違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為給上 訴人造成了經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)該主張上訴人首先應(yīng)當(dāng)舉證證明上訴人存在損失。但是，本案現(xiàn)有的證據(jù)證明，在被上訴人違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)期間，上訴人的銷售數(shù)額呈上升趨勢(shì)，上訴人未能舉證證明被上訴人的違法行為給上訴人造成了損失。即使2003年上訴人的銷售出現(xiàn)滑坡，由于2003年被上訴人已從上訴人處離職，在上 訴人不能證明該銷售滑坡是由于被上訴人于2001年4月26日至2002年11月16日期間實(shí)施的競(jìng)業(yè)禁止行為引起的情況下，該部分利潤損失不能作為上訴人要求被上訴人賠償損失的事實(shí)依據(jù)。故上訴人的這一上訴理由無事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，原審法院認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求與理由無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)人民幣17,670元，由上訴人上海大祥化學(xué)工業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　朱丹
代理審判員　王靜
代理審判員　馬劍峰

二○○六年十一月十七日

書　記　員　劉潔華

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