山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）東民三終字第77號

　　上訴人（原審原告，反訴被告）：東營市阿波羅環境藝術有限責任公司。住所地：東營市東營區淄博路東首。

　　法定代表人：石峰，經理。

　　委托代理人：任萬東，山東魯北律師事務所律師。

　　委托代理人：胡聃，山東魯北律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告，反訴原告）：中國聯通有限公司東營分公司。住所地：東營市東城運河路。

　　代表人：楊輝勛，經理。

　　委托代理人：馬長生，山東天地恒律師事務所律師。

　　委托代理人：王學利，山東天地恒律師事務所律師。

　　上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司因廣告發布合同糾紛一案，不服東營市東營區人民法院（2004）東民初字第2150號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司的委托代理人任萬東、胡聃，被上訴人中國聯通有限公司東營分公司的委托代理人馬長生、王學利到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院審理查明，2003年7月11日，原、被告簽訂了《廣告發布合同》，合同主要約定，廣告發布日期及發布時間：青島路東段（石油大學至東城路段）正式通車日期為廣告發布日期，總發布時間為兩年（2003年10月1日-2005年9月30日）；廣告發布媒介為東營市青島路與東青高速路交界處高架橋廣告位，廣告發布總面積為3M×60M×2面；費用及付款方式：該廣告位廣告費用兩年共計560000元，廣告發布后20天內甲方（中國聯通東營分公司）支付乙方（東營阿波羅公司）第一年廣告費的 60%即168000元，廣告發布半年內甲方支付乙方廣告費的30%即84000元，剩余10%（28000元）在第一年結束后支付，第二年廣告費由甲方在第二年發布開始后支付乙方第二年廣告費的60%即168000元，半年后甲方支付乙方第二年廣告費總額的30%即84000元，剩余10%（28000 元）為保修款，在合同結束后由甲方一次性付清；雙方權利及責任：1、在本合同有效期限內，甲方享有在約定的廣告位上發布廣告的權利，并有權對發布畫面進行更換。乙方負責戶外廣告的設計、制作、安裝、手續辦理及廣告牌維護等所有事宜，費用由乙方承擔。合同期間，乙方免費為甲方提供一次畫面更換服務。2、發布畫面由乙方設計，經甲方簽字認可后方可發布。3、廣告牌如有損壞，乙方在一周內予以修復，費用由乙方自理，如影響甲方廣告發布的，每中斷一天乙方免收 500元的廣告費用。乙方未按規定時間發布廣告，每延期一天支付甲方合同額0.1%的違約金。4、因政府規劃或自然災害等不可抗力造成的合同無法繼續履行現象，由乙方按照剩余發布天數一次性退還甲方廣告費或提供其它廣告位作為補充（需經甲方同意）。因廣告本身質量問題所造成的經濟損失，由乙方負責。5、廣告發布期間，安全問題由乙方負責，甲方不承擔任何責任。6、合同期滿后，甲方享有同樣價格條件下對該廣告位的優先使用權。爭議解決方式：因意見分歧出現的爭議或糾紛，由甲乙雙方協商妥善解決，協商不成可交仲裁委員會或地方法院解決。

　　2004年10月11日，原告給被告發出催收函，主要載明：2003年7月11日貴公司與我公司簽訂了《廣告發布合同》，約定廣告發布期為2003年10月1日至2005年9月30日，廣告費用56 萬元，并明確約定廣告費用支付時間和方式。但貴公司一直不按照合同約定付款，2003年10月1日-2004年9月30日的前兩次廣告費用逾期支付，而且余款28000元拒不支付。現2004年10月1日至2005年9月30日的合同已經履行，我公司繼續為貴公司發布廣告，而貴公司仍拒不支付首期廣告費用 168000元。我公司現本著誠實信用、友好合作的原則，要求貴公司在2004年10月15日前按約定支付所拖欠的廣告費用196000元，否則我公司將依法追究貴公司的法律責任。

　　2004年10月8日，原告給被告出具發票，同年10月15日被告將第一年合同尾款28000元支付原告。

　　2004年10月21日，原告再次給被告發出催收通知書，主要載明：2003年7月11日，貴公司與我單位簽訂了《廣告發布合同》，約定了我單位為貴公司進行為期兩年（2003年10月1日-2005年 9月30日）的廣告發布，并明確約定了廣告發布費用及付款方式以及雙方的權利、義務。但貴公司從合同簽訂之初就違反合同約定，不及時付款，我單位為了雙方的共同利益，本著誠實信用原則如實全面的履行合同，對貴公司的遲延付款行為給予了最大限度的寬容，也沒有追究貴公司的違約責任。然而，第二年的廣告發布期已過21天，但貴公司仍不按照合同約定支付廣告費。現我單位鄭重要求貴公司嚴格按照合同的約定履行合同付款義務，并于2004年10月25日前付清第二年第一筆廣告費168000元。如逾期，我單位將有權解除合同并追究貴公司的違約責任。

　　2004年11月1日，原告將被告發布的廣告拆除，更換成東營移動通訊公司的廣告。被告至今尚未支付第二年合同首期廣告費168000元。

　　原審法院認為，原、被告簽訂的《廣告發布合同》系雙方當事人真實意思表示，且內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，當事人應當全面履行自己的義務。根據合同約定，第二年廣告費應于第二年廣告發布后支付60%，這屬于雙方對付款期限約定不明，原告可以隨時要求履行，但應當給被告必要的準備時間。原告催告被告履行，先后給了被告10天的履行期限，應當認定原告給了被告必要的準備時間，被告應當在履行期限內及時履行付款義務。石磊作為原告的股東和廣告業務部經理其證言中陳述雙方結算的方式是原告先開發票掛帳后被告再付款。根據該結算方式，原告在要求被告付款前應履行交付發票的義務。被告主張已通知原告履行開發票義務，提供了郵寄通知的特快專遞詳情單，被告提供的特快專遞詳情單加蓋了郵政部門的印章，該證據具有真實性，原告未提供證據證明特快專遞詳情單上的印章具有非法性，且原告提供的網上郵件查詢資料的真實性不能確定，原告主張郵局查詢該郵件沒有投遞到位的抗辯理由不能成立。被告提供的回復函、特快專遞詳情單、回執復印件能夠形成一條證據鏈，足以證實被告將回復函郵寄送達原告，并要求原告提供金額為168000元發票的事實，故原告雖然兩次催告被告付款，但未按照雙方的交易習慣，履行給被告出具發票的義務，被告不支付廣告費有正當理由，不構成違約。《中華人民共和國合同法》第九十六條規定，當事人一方依照合同法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。該條明確規定了單方行使解除權應履行的法定程序，即當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，對方當事人享有解除合同的權利，其必須將解除合同的意思表示通知對方，而本案原告僅履行了催告義務，沒有履行法定的通知義務，不能發生解除合同的效力。綜上所述，原告擅自中止履行合同義務，已構成違約，依法應當承擔違約責任。原、被告約定了違約金的計算方法，該約定對雙方具有約束力，原告支付的違約金應按照合同約定的方法計算，即自違約之日起，按每天560元計算，至本判決生效之日止。同時被告主張的違約金數額超出了其主張的實際損失，故對被告主張原告賠償損失的訴訟請求，本院不予支持。當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。原、被告約定的違約金性質上屬于遲延履行違約金，違約方支付違約金后，還應當履行義務。被告要求原告繼續履行合同義務，并延續廣告期限的訴訟請求，符合法律規定，予以支持。原告主張被告代表人在合同履行一年時要求與原告解除合同，提供了證人石磊、劉曉的證言，因兩證人的證言相互矛盾，不予采信。對原告主張的上述事實，不予確認。原告要求解除合同，并賠償損失的訴訟請求，無事實與法律依據，不予支持。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十六條、第一百零七條、第一百一十四條之規定判決：一、原告東營阿波羅公司與被告中國聯通東營分公司自判決生效之日起繼續履行雙方簽訂的廣告發布合同，履行期限11個月；二、原告東營阿波羅公司自2004年11月1日起，每日支付被告中國聯通東營分公司違約金560元，至判決生效之日止；三、駁回原、被告的其他訴訟請求；案件受理費1603元，反訴費4426元，由原告負擔4663元，被告負擔1366元。

　　上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司不服原審判決上訴稱，1、上訴人已經完全履行了雙方的《廣告發布合同》的義務，上訴人中止履行并解除合同的行為，是為行使抗辯權，以及避免損失進一步擴大而采取的措施。2、原審判決認定上訴人與被上訴人之間先開發票后付款的交易習慣是片面的，上訴人收款后向被上訴人出具發票僅是上訴人收款行為的一部分，并不是合同的義務。3、原審判決以證人石磊和劉曉的證言相互矛盾為由，認定被上訴人負責人曾口頭通知上訴人解除合同的事實不存在是一種錯誤認定。而認定“第二年廣告費應予第二年廣告發布后支付60％”屬于雙方付款期限約定不明是錯誤的。上訴人給被上訴人的通知中已給其留了必要的準備時間，但對方沒有在該期間內履行合同，上訴人解除合同已經具備了法定的解除合同的實質性條件。4、原審判決判令上訴人繼續履行合同，屬適用法律不當。而判令上訴人自2004年11月1 日起，每天支付被上訴人560元的違約金，是對合同的誤解，沒有事實和法律依據。因此，請求二審法院依法予以改判，維護上訴人的合法權益。

　　被上訴人中國聯通有限公司東營分公司答辯稱， 1、根據《合同法》第九十四條的規定，單方解除合同必須履行通知義務，而上訴人混淆了催告和通知的概念。未履行通知義務，合同不能認定解除。而上訴人在未解除合同的前提下為他人發布廣告構成實質違約。2、上訴人的他人發布廣告的行為屬于違約而不是履行抗辯權。認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求維持原判。

　　本院審理查明， 2004年10月27日被上訴人給上訴人回函，要求上訴人持發票在兩日內領取廣告費，且被上訴人提交的上訴人收到回函的證據（郵局回執）系復印件，未加蓋郵政部門的查詢印章，且上訴人對該證據有異議。其他事實與原審判決認定的事實基本一致。

　　本院認為，當事人雙方簽訂的《廣告發布合同》不違反法律、行政性法規的強制性規定，合法有效，當事人應當全面履行自己的義務。根據雙方簽訂的《廣告發布合同》第三條的約定，“第二年廣告費應于第二年廣告發布后支付60%”，這屬于雙方對付款期限約定不明，根據《合同法》第六十二條的規定，上訴人可以隨時要求履行，但應當給被上訴人必要的準備時間。上訴人催告被上訴人履行義務，先后給了被上訴人10天（2004年10月11日至15日、2004年10月21日至25日）的履行期限，應當認定上訴人已經給了被上訴人必要的準備時間，被上訴人應當在履行期限內（2004年10月21日至25日）及時履行付款義務。2004年10月27日被上訴人給上訴人回函，要求上訴人持發票在兩日內領取廣告費的主張超出了履行期限（10月25日前）屬違約行為，應對其違約行為承擔違約責任。而且被上訴人提交的上訴人收到回函的證據（郵局回執）系復印件，未加蓋郵政部門的查詢印章，且上訴人對該證據有異議，因此該證據不能作為有效證據使用。2004年10月25日上訴人給被上訴人的催收通知書中雖有催收廣告費及“如逾期，我單位將有權解除合同并追究貴公司的違約法律責任”的內容，但沒有明確解除合同的意思表示，不符合《合同法》九十六條的規定，應屬沒有履行法定的通知義務，不能認定為已解除合同。上訴人于2004年11月1日在合同未解除的情況下，擅自更換廣告內容，中止履行合同義務，已構成違約，應當承擔違約責任。當事人雙方約定了違約金的計算方法，該約定對雙方具有約束力，支付的違約金應按照合同約定的方法計算，即自違約之日起，按每天560元計算。原審法院對此事實的認定并無不當。因被上訴人未按雙方的約定及時支付廣告費，且在上訴人兩次催告后仍未履行義務，不但違約在先，而且屬遲延履行，上訴人起訴主張解除合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條（三）項的規定，應予支持。被上訴人在上訴人發布廣告1個月后未履行付款義務，應承擔其1個月的廣告費23333元及利息（中國人民銀行同期貸款利率計算），上訴人主張的16480元的損失，無事實和法律依據，本院不予支持。上訴人提出的2004年11月1日更換廣告內容，替第三人發布廣告的行為是行使抗辯權的主張于法無據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、第一百五十八條，《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款（三）項之規定，判決如下：

　　一、維持東營市東營區人民法院（2004）東民初字第2150號民事判決第二、三項；

　　二、撤銷東營市東營區人民法院（2004）東民初字第2150號民事判決第一項；

　　三、解除上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司與被上訴人中國聯通有限公司東營分公司簽訂的《廣告發布合同》。

　　四、被上訴人中國聯通有限公司東營分公司于本判決生效之日起10日內支付上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司1個月的廣告費23333元及利息（自2004年10月1日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至本判決生效時止）。

　　一審案件受理費1603元，反訴費4426元，由上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司承擔4663元，被上訴人中國聯通有限公司東營分公司承擔1366元。二審案件受理費6029元，由上訴人東營市阿波羅環境藝術有限責任公司承擔3733元，被上訴人中國聯通有限公司東營分公司承擔2296元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　溫　剛

　　審　判　員　　鞏天緒

　　代理審判員　　侯政德

　　二OO五年七月十四日

　　書　記　員　　王　輝