肇洪家與國家知識產權局專利復審委員會專利無效行政糾紛案二審行政判決書（2004）高行終字第26號

北京市高級人民法院

行 政 判 決 書

（2004）高行終字第26號


上訴人（原審原告）肇洪家，男，漢族，44歲，住遼寧省沈陽市沈河區小西路二段友愛東里22號。

委托代理人蔣洪義，北京市立方律師事務所律師。

委托代理人馬春生，男，漢族， 27歲，北京市立方律師事務所律師助理，住北京市東直門十字坡西里6-303。

被上訴人（原審被告）國家知識產權局專利復審委員會，住所地北京市海淀區薊門橋西土城路6號。

法定代表人王景川，主任。

委托代理人張滄，國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處審查員。

委托代理人崔國振，國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處審查員。

原審第三人山東威高集團有限公司，住所地山東省威海市煙臺西路35號。

法定代表人陳學利，董事長。

委托代理人馬良悅，威海科星專利事務所專利代理人。

委托代理人肖堅，北京市眾天中瑞律師事務所律師。

上訴人肇洪家因專利無效行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2003）一中行初字第183號行政判決，向本院提起上訴。本院2004年2月2日受理后，依法組成合議庭，于2004年2月24日公開開庭進行了審理。上訴人肇洪家及其委托代理人蔣洪義、馬春生，被上訴人國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）的委托代理人張滄、崔國振，原審第三人山東威高集團有限公司（簡稱威高集團）的委托代理人馬良悅、肖堅到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

北京市第一中級人民法院判決認定,在本案中專利復審委員會發現《無效宣告請求口頭審理通知書》中出現錯誤后，及時按照《審查指南》的規定發文進行了更正，該錯誤既未損害原告的合法權利，也未導致實體處理的錯誤，因此，不屬程序違法。專利復審委員會在第4801號無效宣告請求審查決定中采用的對比文件并無不當。我國法律和行政法規并無關于原國家知識產權局的工作人員不能在無效程序中擔任代理人的禁止性規定，專利復審委員會未要求第三人的代理人回避，在程序上亦無不當。肇洪家以其提出回避請求為由不出席口頭審理缺乏法律依據，其由此失去當庭陳述意見的機會，是因其對《審查指南》有關規定的理解錯誤造成，對于該不利后果，應由肇洪家自行承擔。本案中，即使對比文件4在撤銷程序中使用過，但由于撤銷程序不同于無效程序，且在第4801號無效宣告請求審查決定中系將對比文件4與其他對比文件結合使用，故專利復審委員會并未違反一事不再理原則。

1994年8月31日肇洪家獲得名稱為“一次性使用輸液、輸血器用空氣過濾器”的實用新型專利權（下稱本案專利）發明目的是提供一種輸液、輸血器用空氣過濾裝置，以有效去除輸液器的進氣部分氣體中各種致病菌、病毒及飄塵。因此，該過濾裝置應盡可能保證上下殼體的密閉，防止空氣從過濾裝置的縫隙進入輸液、輸血器。2000年7月12日山東威高集團公司以本專利不符合專利法第二十二條第二款、第三款關于新穎性和創造性的規定為由向專利復審委員會提出無效宣告請求并提交了5份對比文件。專利復審委員會于2001年9月6日以本專利不具有新穎性為由作出第3640號無效宣告請求審查決定，后北京市高級人民法院撤銷了該決定。2003年2月19日專利復審委員會又以本專利不具有創造性為由宣告該專利權無效。肇洪家不服起訴至北京市第一中級人民法院。

北京市第一中級人民法院認為，對比文件1通過在過濾裝置中設置乳膠墊圈以達到較好的密閉效果，與之相比，本案專利因為缺少乳膠墊圈，相應地也失去了乳膠墊圈帶來的密閉效果，并且未采用其他技術手段以達到比對比文件1更優異的技術效果。而過濾膜設置位置的不同系因本案專利缺少乳膠墊圈所帶來的必然結果。本案專利雖然相對于對比文件1具備兩個區別特征，但與對比文件1不構成實質上的區別，這兩個區別特征也未給本案專利帶來預想不到的技術效果。同時，肇洪家也無證據證明這些區別特征使本案專利獲得了商業上的成功，因此，本案專利相對于對比文件1不具備實質性特點和進步，不具備創造性。將本案專利與對比文件4相比，本案專利技術方案中的上下殼體相應于對比文件中的內、外殼體，濾氣介質相應于對比文件中的由兩片濾氣片和夾在兩濾氣片中的殺菌劑組成的過濾介質，本案專利的上、下殼體和濾氣介質之間的位置和結合關系均與對比文件4的方案相同，其區別僅在于：本案專利的濾氣介質是采用聚丙烯超細纖維無紡濾片制成，屬單層結構，而對比文件4的過濾介質是采用兩片濾氣片和夾在濾氣片之間的殺菌劑構成，是三層結構。而在屬于同樣技術領域的技術方案中，對比文件1選用的是微孔濾膜，對比文件2采用的是聚丙烯纖維膜材料，對比文件3公開的過濾膜為微孔膜，這3個對比文件公開的過濾介質均為單層結構。雖然本案專利中公開的過濾介質與上述3份對比文件中公開的過濾介質使用的材料不同，但是該材料的不同并未使本案專利產品在形狀、構造或者其結合上發生變化，故過濾介質材料的不同在本案專利的創造性審查中不應予以考慮。因此，根據對比文件4公開的技術內容，結合對比文件1或者對比文件2或者對比文件3帶來的技術教導，本領域普通技術人員得到本案專利的技術方案并不需要付出創造性勞動，因而本案專利不具備創造性。北京市第一中級人民法院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決：維持專利復審委員會作出的第4801號無效宣告請求審查決定。

肇洪家不服一審判決，向本院提起上訴。其上訴稱：1、專利復審委員會在接到當事人請求回避申請后應當中止口頭審理而未中止，實屬程序違法。2、專利復審委員會在先作出的第3640號無效宣告請求審查決定之所以只是針對新穎性，是因為涉案全部證據均不影響本案專利的創造性。而專利復審委員會在請求人未能提供新證據的情況下，再次采用第3640號無效宣告請求審查決定中已經使用過的證據評價本案專利的創造性，違背了“一事不再理原則”及“禁止反悔原則”。3、本案專利的創造性通過專利產品在商業上獲得的成功已經得到了體現，符合《審查指南》的有關創造性的規定。一審法院對這一事實不予認定是錯誤的。綜上，一審判決認定事實錯誤，證據不足，適用法律不當，請求二審法院撤銷一審判決和專利復審委員會第4801號無效宣告請求審查決定，判決維持本案專利權有效。

專利復審委員會和威高集團服從一審判決。

經審理查明：本案專利是由肇洪家1993年6月12日向原中國專利局提出申請、1994年8月31日被授予專利權的實用新型專利，名稱為“一次性使用輸液、輸血器用空氣過濾器”，專利號為93228459.0。該專利的權利要求為：

“1、一種空氣過濾器，主要包括上、下殼體和濾氣介質，其特征在于濾氣介質采用聚丙烯超細纖維無紡濾片制成的凈化層，上、下殼體的基座扣合在一起成密閉體，聚丙烯超細纖維無紡濾片凈化層夾在上、下殼體基座之間。”

本案專利說明書載明：“本實用新型的目的是提供一種可靠的空氣過濾裝置，用在對人體輸液時輸液器的進氣部分上可以有效去除氣體中各種致病菌、病毒及飄塵。”

2000年7月12日，山東省威海醫用高分子制品總廠（后更名為山東威高集團有限公司）以本案專利不符合專利法第二十二條第二款、第三款關于新穎性和創造性的規定為由，向專利復審委員會提出無效宣告請求，同時提交了5份對比文件：

1：中國專利CN2077300U，公告日1991年5月22日；

2：中國專利CN2072841U，公告日1991年3月13日；

3：中國專利CN2077718U，公告日1991年5月29日；

4：中國專利CN2054334U，公告日1990年3月14日；

5：中華人民共和國行業標準YY0002-90，復印件2頁，1990年10月16日發布，1991年1月1日實施。[Page]

對比文件1公開的是一種輸液輸血瓶空氣過濾裝置，在該對比文件的說明書中載明：“……過濾膜選用孔徑為0.45μm的微孔濾膜，……”；對比文件2公開的是一種輸液器用藥液過濾器，在該對比文件的權利要求書中載明：“濾片由聚丙烯纖維膜制成”；對比文件3公開的是一種一次性使用輸液過濾器，在該對比文件的說明書中載明：“……并在輸液管聯接管的端頭設置一微孔膜作為過濾層，……微孔膜采用聚脂類薄膜為材料，……”；對比文件4公開的是一種氣凈的專利技術方案，其權利要求書內容為：“1、一種由內殼和外殼組成的氣凈，其特征在于將裝有濾氣片和殺菌劑的內殼壓入裝有濾氣片的外殼中對接起來，固牢成一體。”該對比文件的說明書載明：“本實用新型涉及一種醫療器械，特別適用于醫院在給病人輸氧和輸液時對氧氣和輸液時使用的空氣進行過濾消毒。……濾氣片分別采用無菌紗布制作。……氣體便通過濾氣片、殺菌劑進行過濾消毒，……”。

2000年8月15日，威高集團又補充提交了兩份證據。

2001年2月20日，威高集團再次向專利復審委員會提出無效宣告請求，其理由是本案專利不符合專利法第二十二條第二款規定的新穎性，并提交了3份證據。

針對威高集團的無效宣告請求，專利復審委員會于2001年9月6日作出第3640號無效宣告請求審查決定，認定本案專利權利要求1所述技術方案中的全部結構及其連接關系的技術特征均已被對比文件1所公開，本案專利權利要求1不符合專利法關于新穎性的規定，宣告本案專利權無效。

肇洪家不服該決定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院經審理認為，專利復審委員會作出的第3640號無效宣告請求審查決定正確，判決維持該決定。

肇洪家不服，向本院提起上訴。本院經審理認定：對比文件1的技術方案與本案專利相比，多了一個乳膠墊圈，且過濾膜是夾在濾膜壓蓋與乳膠墊圈之間，而不是夾在濾膜壓蓋與殼體之間。該乳膠墊圈是對比文件１技術方案中的一項必要技術特征。本案專利與對比文件１相比缺少一項必要技術特征，其結構也不相同，是兩個不同的技術方案，因此本案專利具備新穎性。北京市高級人民法院以（2002）高民終字第369號判決撤銷了北京市第一中級人民法院（2001）一中知初字第344號判決和專利復審委員會第3640號無效宣告請求審查決定。

專利復審委員會遂再次組成合議組，對威高集團的無效宣告請求重新進行審查。

2002年12月18日，專利復審委員會決定2003年1月24日進行口頭審理，并向肇洪家和威高集團發出《無效宣告請求口頭審理通知書》。2003年1月24日，專利復審委員會收到肇洪家提出關于合議組成員回避的請求。專利復審委員會于當日經研究認為，肇洪家提出的回避請求不屬于專利法第三十八條規定的情形，遂作出對其回避請求不予支持的處理決定。2003年1月29日，專利復審委員會將該處理決定以郵寄方式送達肇洪家。該郵件于2003年1月31日到達沈陽，但因用戶遷移無法投遞，于2003年2月26日被退回。后專利復審委員會按照肇洪家原委托代理人的地址重新郵寄送達肇洪家，肇洪家于2003年3月7日收到該決定。

2003年1月24日的口頭審理如期進行，肇洪家未出席。專利復審委員會于2003年2月19日作出宣告本案專利權無效的第4801號無效宣告請求審查決定。

專利復審委員會在其作出的第4801號無效宣告請求審查決定中認定：一、依據北京市高級人民法院作出的(2002)高民終字第369號行政判決，本案專利與對比文件1相比具備新穎性。二、依據該判決的認定，本案專利與對比文件1的區別在于：對比文件1的技術方案與本案專利相比，多了一個乳膠墊圈，且過濾膜是夾在濾膜壓蓋與乳膠墊圈之間，而不是夾在濾膜壓蓋與殼體之間。本案專利的發明目的是提供一種一次性輸液、輸血器用空氣過濾裝置，用在對人體輸液、輸血時在進氣部分可以有效去除氣體中各種致病菌、病毒及飄塵。因此，保持上、下殼體的密閉，確保空氣只從過濾膜進入輸液、輸血裝置，防止空氣從過濾裝置的縫隙進入輸液、輸血裝置是本案專利裝置要解決的技術問題。實現結合處沒有縫隙是這種過濾裝置的關鍵問題，對比文件1通過在過濾裝置中設置乳膠墊圈以達到更好的密封效果，本案專利裝置中去掉乳膠墊圈同時也就失去了乳膠墊圈帶來的密封效果好的功能，因此，本案專利與對比文件1相比少一個乳膠墊圈未能給本案專利帶來實質性特點和進步。過濾膜放置的位置的不同，是由于本案專利與對比文件1相比缺少乳膠墊圈所必然產生的區別，同樣未能給本案專利帶來實質性特點和進步。故與對比文件1公開的內容相比，本案專利不具備創造性。三、依據對比文件4公開的內容并結合其他對比文件的教導，本案專利也不具備創造性。將對比文件4與本案專利權利要求1相比，上、下殼體分別相應于對比文件4的內、外殼體，濾氣介質相應于對比文件4的兩片濾氣片和夾在濾氣片之間的殺菌劑的過濾介質，本案專利權利要求1上、下殼體的位置、結合關系以及濾氣介質的位置關系與對比文件4的氣凈相同。所不同的是本案專利權利要求1的濾氣介質采用聚丙烯超細纖維無紡濾片制成，是單層結構，而對比文件4的過濾介質采用兩片濾氣片和夾在濾氣片之間的殺菌劑構成，是三層結構。盡管本案專利權利要求1與對比文件4相比存在上述區別，然而，采用單層結構的過濾介質在本領域中也是常見選擇。例如，對比文件1的輸液、輸血用空氣過濾器中使用的過濾介質為微孔過濾膜，是一種單層結構的過濾介質；又如對比文件2公開了一種輸液器用藥液過濾器，該過濾器的濾片采用了絲徑小于5mm以下的聚丙烯纖維膜材料，也是一種單層結構過濾介質；還如對比文件3公開了輸液過濾器，其中的過濾膜為微孔膜，同樣是單層結構的過濾介質。雖然本案專利權利要求1的過濾介質與對比文件1或對比文件2或對比文件3中公開的過濾介質使用的材料不同。依據《審查指南》的規定，過濾介質材料的不同在實用新型的創造性審查中屬于不予考慮的技術特征。基于對比文件4公開的內容，并結合對比文件1或對比文件2或對比文件3的教導，得到本案專利權利要求1的技術方案對本領域普通技術人員而言無需付出創造性勞動。因此，權利要求1不具備創造性。綜上，專利復審委員會作出了宣告本案專利權無效的第4801號無效宣告請求審查決定。

肇洪家不服專利復審委員會第4801號無效宣告請求審查決定，在法定期限內向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。

上述事實有本案專利說明書的授權公告文本、專利復審委員會第3640號無效宣告請求審查決定、本院（2002）高民終字第369號判決、專利復審委員會第4801號無效宣告請求審查決定、專利復審委員會《關于回避請求的處理決定》、向肇洪家郵寄送達《關于回避請求的處理決定》的信封和再投郵件批條、CN2077300U號專利說明書、CN2072841U號專利說明書、CN2077718U號專利說明書、CN2054334U號專利說明書、當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為，專利復審委員會曾作出的第3640號無效宣告請求審查決定以及本院（2002）高民終字第369號判決，僅就威高集團針對本案專利不符合專利法規定的新穎性進行了評價，并未涉及本案專利的創造性。專利復審委員會在對本案專利新穎性進行評價時僅使用了威高集團提交的對比文件1，而專利復審委員會在第4801號無效宣告請求審查決定中用對比文件1與其他對比文件結合評價本案專利的創造性，未違背專利審查指南規定的“一事不再理”原則。

根據我國專利法第二十二條第三款的規定，創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。本案為實用新型專利，審查其創造性，就應當以威高集團提供的對比文件作為已有技術與本案專利進行比較，分析、評價本案專利是否具有創造性。依照專利《審查指南》的規定，在無效審查程序中，對實用新型專利創造性進行評價時，一般情況下可以引用一篇或兩篇現有技術，對于由現有技術“拼湊”的實用新型，可以根據情況引用多篇現有技術評價其創造性。就本案而言，專利復審委員會首先是用對比文件1與本案專利進行比較，其結果是，本案專利雖缺少了對比文件1公開的技術方案中的乳膠墊圈，且濾氣介質（過濾膜）不是夾在濾膜與乳膠墊圈之間，而是夾在上、下殼體的基座之間。但是這一區別技術特征并未能使本案專利具有實質性特點和進步。因此，雖然本院（2002）高民終字第369號判決認定本案專利與對比文件1相比具有新穎性，但是在本案中，本案專利與對比文件1相比卻不具備創造性。專利復審委員會除將對比文件1與本案專利進行比較外，還將對比文件1與對比文件4結合使用與本案專利進行了比較，其結果是，對比文件4公開的一種使用于給病人輸氧或輸液時對空氣進行過濾消毒的氣凈的技術方案與本案專利所不同的技術特征在于本案專利的濾氣介質采用的是單層結構聚丙烯超細纖維無紡濾片，而對比文件4采用的是將殺菌劑夾在兩片濾片之間的三層結構。但是，過濾介質采用單層結構在本領域是常見的選擇。因此，專利復審委員會在對本案專利創造性進行審查時，用對比文件4公開的技術方案，再結合對比文件1給予的技術教導，得出本領域普通技術人員不必付出創造性勞動即可得到本案專利技術方案的結論，證據是充分的。雖然對比文件4曾經在本案專利撤銷審查程序中被采用過，但是并無法律規定在無效審查程序中對在其他程序中使用過的對比文件不得再次使用。因此，專利復審委員會在本案專利進行無效審查中采用對比文件4未違背專利《審查指南》的規定。肇洪家雖始終強調本案專利與對比文件1相比所具有的區別技術特征，即省去乳膠墊圈和過濾膜的設置位置不同，給本案專利帶來了預想不到的技術效果，并獲得了商業上的成功，因而本案專利應當具有創造性。但是，肇洪家對其這一主張并未提供足夠證據予以證明。專利復審委員會對此未予認定并無不當。[Page]

綜上，專利復審委員會第4801號無效宣告請求審查決定和一審判決程序合法，證據充分，適用法律正確，應予維持。肇洪家的上訴理由不能成立，其所提撤銷專利復審委員會第4801號無效宣告請求審查決定和一審判決之請求，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費1000元，二審案件受理費1000元，均由肇洪家負擔(均已交納)。

本判決為終審判決。






審 判 長 劉繼祥

審 判 員 孫蘇理

審 判 員 胡 平


二 ○ ○ 四 年 五 月 日

書 記 員 孫 娜