在仲裁程序中，如果一方不同意仲裁管轄權(quán)，應(yīng)由誰來決定仲裁管轄權(quán)？法庭還是仲裁庭？傳統(tǒng)觀點認為，這應(yīng)該由法院決定。20世紀80年代以后，自由裁量管轄權(quán)理論逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。根據(jù)這一理論，仲裁庭有權(quán)決定仲裁協(xié)議的有效性和仲裁管轄權(quán)。但是，仲裁庭的這一權(quán)力既不是排他性的，也不是終局的，必須接受法院的司法監(jiān)督。因此，仲裁制度中出現(xiàn)了“平行控制”現(xiàn)象，即在管轄權(quán)異議的解決過程中，仲裁和訴訟程序同時并行。如何協(xié)調(diào)這兩種程序，主要體現(xiàn)在法院介入仲裁管轄權(quán)的程度和時間選擇上，但實質(zhì)上是解決仲裁自治管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督之間的程序競合問題。1、 自由裁量權(quán)理論及其在各國的實踐。自由裁量管轄權(quán)理論是20世紀80年代以后發(fā)展起來的一種仲裁管轄權(quán)理論，又稱“管轄權(quán)管轄”理論和仲裁管轄原則。它已被世界各國廣泛接受和采納，并已成為當(dāng)代仲裁法的一項基本原則。[1] 然而，各國對這一理論的接受程度不同，主要體現(xiàn)在各國法院的監(jiān)督程度和介入時間不同。（1） 仲裁庭享有完全的自由裁量管轄權(quán)，其管轄決定是終局的，完全不受法院的監(jiān)督。即使在撤銷或承認和執(zhí)行仲裁裁決的程序中，當(dāng)事人也不得向法院提出異議。例如，在1998年修訂《民事訴訟法》之前，根據(jù)判例，如果當(dāng)事人在獨立仲裁條款中向仲裁庭授予這一權(quán)力，仲裁庭作出的決定不僅對當(dāng)事人具有約束力，而且對法院也具有約束力，這被稱為“裁決管轄權(quán)的管轄權(quán)”。[2] 仲裁庭充分享有自己的管轄權(quán)，有利于實現(xiàn)仲裁的獨立性。國內(nèi)一些學(xué)者也認為，將仲裁管轄權(quán)的最終決定權(quán)委托給法院而不是仲裁機構(gòu)“違背了仲裁獨立的發(fā)展趨勢”[3]然而，如果仲裁庭錯誤地做出了具有管轄權(quán)的決定，如果對仲裁管轄權(quán)提出異議的一方敗訴，且在裁決的承認和執(zhí)行階段或撤銷階段不再允許該方向法院尋求司法救濟，則雙方的權(quán)利將成為“無救濟的權(quán)利”，這顯然違背了“無救濟即無權(quán)利”的法律原則。[4] 因此，很少有國家在實踐中采用這種方法，其出生地德國在1998年法律修訂后放棄了這種模式。（2） 法院介入仲裁管轄權(quán)審查的時間被推遲，直到仲裁庭做出仲裁裁決。例如，《法國民事訴訟法》第1458條規(guī)定，“如果根據(jù)仲裁協(xié)議提交給仲裁庭的爭議提交給法院，法院應(yīng)拒絕管轄”。換句話說，“在法國，自由裁量管轄權(quán)原則起到了計時器的作用，它將法院對仲裁程序的干預(yù)推遲到裁決做出之后。”[5] 當(dāng)前，仲裁管轄權(quán)的國際司法監(jiān)督呈現(xiàn)出“時移”的趨勢。法國和其他國家采用的這種模式就是這一趨勢的具體體現(xiàn)。雖然這種模式有利于加快仲裁程序，降低法院介入仲裁的可能性，但如果僅僅因為仲裁庭在仲裁管轄權(quán)問題上的裁決錯誤，導(dǎo)致整個仲裁裁決的效力無法被法院確認，一個商事糾紛要經(jīng)過兩個程序，造成時間和金錢的浪費，可能違背了當(dāng)事人選擇仲裁的初衷，也不利于仲裁制度本身的長遠發(fā)展。究竟是好是壞，還取決于立法者的價值取向和時間的考驗。（3） 根據(jù)《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第16條第3款的規(guī)定，如果仲裁庭不是在最終裁決中而是在仲裁程序中對雙方當(dāng)事人的管轄權(quán)作出特別裁決，任何一方當(dāng)事人均可在收到仲裁庭裁決之日起30天內(nèi)向有關(guān)法院提出異議。也就是說，仲裁管轄權(quán)的最終決定仍在法院，法院可以通過干預(yù)仲裁程序、裁決的撤銷程序以及裁決的承認和執(zhí)行程序進行監(jiān)督。但是，在法院審查仲裁管轄權(quán)的過程中，仲裁庭仍然可以繼續(xù)進行仲裁程序，從而保證仲裁的效率。例如，德國、加拿大、蘇格蘭和其他國家在1998年修訂該法后已完全采納了《示范法》的規(guī)定。[7] 事實上，《聯(lián)合國示范法》是主要法律制度的仲裁法概念發(fā)生沖突時妥協(xié)的產(chǎn)物。它只為國際社會提供了一個較低的標(biāo)準(zhǔn)、相對合理和可接受的起點