為保護承包人的合法權益，1999年10月1日起施行的《合同法》明確規(guī)定了建設工程價款的優(yōu)先權。該法第286條規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以催告舉報人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以依法與發(fā)包人協(xié)商折價或者申請人民法院拍賣，但根據(jù)建設工程性質不宜折價或者拍賣的除外。建設工程價款從工程折價或者拍賣價款中優(yōu)先支付。”2002年6月27日，最高人民法院發(fā)布了《關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》，對建設工程價款優(yōu)先受償權的行使作出了具體規(guī)定。但是，批復只是對個別案件的司法解釋，所以還有很多問題沒有厘清。此外，司法解釋還為建筑企業(yè)行使權利設置了新的條件。在這種情況下，還有許多具體的操作問題需要在實踐中加以澄清和解決。筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權取決于建設工程資金，建設工程資金是否依法存在，決定了優(yōu)先受償權是否存在。承包人不具備合法資質，或者發(fā)包人未辦理建設用地審批手續(xù)、建設項目規(guī)劃審批手續(xù)的，而無合法資質的單位或個人以聯(lián)營、聯(lián)營、內部承包等形式，以具有合法資質的施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同無效。建設成本補償并非無效。因此，承包人因合同無效向人民法院主張優(yōu)先權的，人民法院不予支持。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，并不是所有的建設工程都可以貼現(xiàn)、拍賣或者不貼現(xiàn)，拍賣的建設工程是由其本身的性質決定的。《合同法》沒有規(guī)定建筑工程不得折價、拍賣，最高人民法院也沒有解釋。筆者認為，不適合折價拍賣的建設項目應限定為兩類：一類是軍事工程、秘密工程、市政工程，另一類是用于公益性的建設項目，如用于房地產的橋梁、道路、學校等，由于“不動產”的特殊性，不存在被拘留的可能。因此，傳統(tǒng)民法原則和擔保法都認為留置權只適用于動產（《擔保法》第82條），不適用于不動產。因此，將建設工程優(yōu)先權界定為留置權不符合民法基本原則。本文不采用留置權的觀點。法定抵押權

相當一部分學者采納了法定抵押權的觀點，特別是在梁星教授發(fā)表《合同法第286條權利的性質和適用》之后。梁星是合同法的主要起草人之一。本文通過對《合同法》的設計、起草、討論、修改、審議等立法過程的全面闡述，說明建設工程優(yōu)先權自起草之日起就被賦予了法定抵押的含義，其性質是法定抵押。

根據(jù)物權法的相關理論，抵押權作為一種擔保物權，其生效方式有兩種：動產交付生效，不動產登記生效；其行使方式是向人民法院提起訴訟，要求行使抵押權；此外，根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，抵押雙方應當簽訂書面抵押合同。

如果我們同意建設工程優(yōu)先權是一種“法定抵押”，即一種擔保物權，我們必須承認建設工程優(yōu)先權應當簽訂書面合同，登記后生效，并通過向人民法院提起訴訟的方式行使權利。從上述法律規(guī)定可以看出，建設工程優(yōu)先權由法律直接規(guī)定，不簽訂抵押合同，也不辦理抵押登記，其行使方式是直接向人民法院申請拍賣而不是訴訟。另外，法定抵押權和約定抵押權都屬于抵押擔保物權的范疇，因此，應當按照先成立、先登記的原則確定優(yōu)先受償權。但根據(jù)最高法院的批復，法定抵押權無論是先設定還是后設定，均優(yōu)于約定抵押權，無需登記。所謂優(yōu)先權，是指法律直接規(guī)定的債權人對債務人特定財產的優(yōu)先權。優(yōu)先權是一種法定權利，沒有約定就不能成立。優(yōu)先權的起源是羅馬法，后來被法國民法典所接受。

我國關于這種優(yōu)先權的規(guī)定見于《海商法》和《民用航空法》，海商法第二章第三節(jié)對海事優(yōu)先權作了詳細規(guī)定，95年《民用航空法》第三章第三節(jié)對民用航空器優(yōu)先權作了詳細規(guī)定。由此可見，承包過程中的建設工程債權優(yōu)先權與一般債權優(yōu)先權不同，這就要求我們對此進行仔細甄別，以免混淆承包債權優(yōu)先權與建設工程債權優(yōu)先權，造成損失好處。欲了解更多法律知識，請前往律霸進行專業(yè)咨詢。你知道嗎