私募融資的法律基礎(chǔ)在健全的融資體制下，有限責(zé)任公司的設(shè)立、私募、公開發(fā)行和上市是企業(yè)在不同發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要靈活使用。私募和公募沒有優(yōu)劣之分，相輔相成，各具特色。從法律的角度看，公司作為一種法人團(tuán)體，是一種以營利為目的的自治組織。自治是公司的性質(zhì)。沒有自治就沒有公司，《公司法》本質(zhì)上是一部私法。《公司法》第一章總則也明確規(guī)定“公司依法獨(dú)立經(jīng)營，以其全部法人財產(chǎn)自負(fù)盈虧”，公司何時、如何募集股份是否純屬公司內(nèi)部事務(wù)，由公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)股東大會決定。既然大多數(shù)企業(yè)可以靈活運(yùn)用私募和公募，為什么上市公司只能采用條件苛刻、程序復(fù)雜的公募？這是不合理的，在我國，公募基金從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序已經(jīng)形成了一套完整的法律體系，但對私募基金沒有明確的法律規(guī)范。我國現(xiàn)行《公司法》只規(guī)定，股份公司發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)，公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。《證券法》第二章稱為**發(fā)行。按照國際慣例，**發(fā)行可分為私募和公募。但本章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，也未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從這個角度看，在中國法律制度下，設(shè)立股份公司的目的是能夠上市，而上市股份公司獲得股權(quán)融資的唯一途徑是在上海和深圳證券交易所重新發(fā)行股票，我國現(xiàn)行法律并未禁止上市公司定向增發(fā)，允許定向增發(fā)的立法意圖也越來越明顯。現(xiàn)行《公司法》第139條規(guī)定：“公開發(fā)行股票的，必須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。”正在修改的《公司法（草案）》第170條規(guī)定：“公司向社會公開發(fā)行新股，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，“既有公開發(fā)行又有非公開發(fā)行，為非公開發(fā)行留出了法律空間。在修訂后的《證券法（草案）》第二章中，“*”一詞明確了“公開發(fā)行”的含義，規(guī)定了“公開發(fā)行”的三種情形。由于上述三種情況屬于公開發(fā)行，其余情況屬于非公開發(fā)行。實質(zhì)上，“非公開發(fā)行”的定義是從反面給出的，《證券法（草案）》也增加了上市公司發(fā)行股票的方式。除依照現(xiàn)行證券法第二十條的規(guī)定采取“向社會公開發(fā)行、向原股東配售”的方式外，還采取“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他方式”發(fā)行股份。事實上，在立法上為私募開辟了一條道路，私募發(fā)行的條件應(yīng)當(dāng)符合什么樣的條件是當(dāng)前《公司法》第一百三十七條規(guī)定，公司發(fā)行新股必須符合下列條件：（一）原發(fā)行的股份發(fā)行已全部募集且間隔一年以上（2）公司三年內(nèi)連續(xù)盈利并能向股東分紅（3）公司三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載（4）公司預(yù)期利潤率能達(dá)到銀行存款同期利率

圍繞這一條款，中國證監(jiān)會先后出臺了一系列配套法規(guī)進(jìn)行詳細(xì)解釋。最重要的是《2001年上市公司發(fā)行新股管理辦法》。但該法第二條明確規(guī)定，“上市公司公開發(fā)行新股，適用本辦法”。可見，非公開發(fā)行不受此限制。隨后，中國證監(jiān)會先后下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范上市公司新股發(fā)行行為的通知》和《關(guān)于上市公司新股發(fā)行有關(guān)條件的通知》，提高了上市公司發(fā)行新股的門檻，要求上市公司申請發(fā)行新股。三個會計年度的加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%，最近一年的加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%

可見，中國法律對股份公司公開發(fā)行證券作出了嚴(yán)格限制，而如果非公開發(fā)行也要符合這一要求，其發(fā)展勢頭無疑將受到很大影響。不過，此次調(diào)控的初衷主要是針對上市公司公開發(fā)行股票。因此，有必要對公司發(fā)行股票的間隔期、公司持續(xù)盈利記錄、募集資金預(yù)期收益率等作出限制性規(guī)定，以遏制上市公司無休止的圈錢欲望，保護(hù)社會公眾股東的利益。在公司不向社會公開發(fā)行股票的情況下，無需對發(fā)行新股的時間和公司的盈利能力作出硬性規(guī)定。市場主體將自行承擔(dān)風(fēng)險。我國現(xiàn)行《證券法》第十一條規(guī)定“公開發(fā)行股票必須符合《公司法》規(guī)定的條件”，沒有規(guī)定私募也應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的要求。此外，中國證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人在相關(guān)法規(guī)的起草說明中也明確指出，上述限制發(fā)行的前提是：“鑒于本次發(fā)行面向社會公眾銷售，把收益率指數(shù)定為10%比較合適，最近一年不低于10%，“換言之，如果SEO不是面向全體公眾的，就沒有必要適用上述限制。修訂后的《公司法（草案）》還放寬了公司發(fā)行股票的條件：“公司有健全的組織機(jī)構(gòu)、持續(xù)的盈利能力、良好的財務(wù)狀況、近三年財務(wù)會計文件無虛假記載的，可以向社會公開發(fā)行股票，在實踐中，近年來，隨著金融創(chuàng)新浪潮的興起，私募在國內(nèi)資本市場上越來越多地出現(xiàn)，監(jiān)管部門在審計時也不需要公司滿足上述條件。以百富私募“流通股”和“非流通股”以及合并華聯(lián)為例，百富的凈資產(chǎn)收益率僅為3%，而華聯(lián)的凈資產(chǎn)收益率為6%。2003年，上工增發(fā)B股，2000年、2001年和2002年凈資產(chǎn)收益率分別為6.49%、8.43%和1.16%，如果不限制上市公司定向增發(fā)證券的條件，顯然不符合中國證監(jiān)會的要求，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否進(jìn)行私募？我國現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定。但既然我國法律仍然允許破產(chǎn)企業(yè)重組，為什么不允許虧損企業(yè)進(jìn)行定向增發(fā)呢？從法律角度看，即使是虧損企業(yè)，只要不損害公眾投資者的利益，買賣雙方都愿意買賣，他人無權(quán)干涉。而從邏輯上講，虧損企業(yè)更是缺錢。現(xiàn)實情況是，當(dāng)企業(yè)缺錢時，銀行放貸的意愿就會降低。在無法獲得債務(wù)融資、公募融資不合格的情況下，一個“白衣騎士”愿意伸出援助之手，幫助企業(yè)渡過難關(guān)，對各方都是好事。更重要的是，虧損企業(yè)不一定是劣質(zhì)企業(yè)。任何一個企業(yè)在正常的經(jīng)營過程中偶爾出現(xiàn)虧損都是正常的。對于外部戰(zhàn)略投資者來說，他們可能尋找的不是企業(yè)一兩年的利潤，而是產(chǎn)業(yè)整合和資源重組的目的。他們在虧損期進(jìn)入，也可以降低價格，實現(xiàn)雙贏，可見相關(guān)法律法規(guī)并不完善。希望您能結(jié)合實際操作。以上是公司能否進(jìn)行私募的相關(guān)信息。我希望它能幫助你。如果您遇到復(fù)雜的法律問題，律霸.com還會為您提供律師在線咨詢服務(wù)