勞動爭議實務分析

一、勞動合同的訂立

《勞動合同法》規定，用人單位應與勞動者在確立用工關系后，訂立固定期限、無固定期限、完成一定工作任務的勞動合同。實務中，由此依法了如下爭議點。

1、用工滿一月，不滿一年未簽訂勞動合同，用人單位應從一月后的次月起雙倍向勞動者支付工資。如果超過一年，用人單位仍然未與勞動者簽訂勞動合同，則用人單位與勞動者成立無固定期限勞動合同，而且勞動者依然可以主張11個月的雙倍工資。

2、用人單位與勞動者簽訂勞動合同，缺少勞動合同的必備條款，尤其是社會保險、勞動條件、勞動保護等條款，或是簽訂合同后，不將勞動合同交付給勞動者。這種情況下，勞動者可以向勞動行政部門，主要是單位所在地勞動監察大隊進行投訴舉報，由行政機關依據《勞動保障監察條例》處理。如果認為用人單位的以上行為對勞動者造成損失的，可以主張損害賠償。但是，實務中，不返還勞動者勞動合同或是缺少合同必備條款，到底可以給勞動者造成何種實際損害，尚不明朗。

3、無固定期限勞動合同的簽訂。《勞動合同法》規定，勞動者在同一單位連續工作滿10年，或是連續簽訂兩次無固定期限勞動合同，或是用人單位初次實施勞動合同或是國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者工作滿10年，且距法定退休年齡不足十年的情況下，由勞動者提出或是用人單位應主動和勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

這里有三個問題需要注意：

一是，無固定期限勞動合同的簽訂，勞動者需要主動提出，即使沒有主動提出，只要勞動者同意續訂勞動合同，而未明確說要簽訂固定期限勞動合同外，用人單位均應與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位在應該和勞動者簽訂無固定期限勞動合同，而沒有簽訂，用人單位應自應當向勞動者簽訂無固定期限勞動合同之日起向勞動者雙倍支付工資。這個工資指的是勞動者上一年的月平均工資。

二是，對于已經在一個單位連續工作滿十年，而且均是簽的固定期限勞動合同的情況。根據法律規定，應從《勞動合同法》的實施之日，即2008年1月1日起計算簽訂固定期限勞動合同的次數，計算雙倍工資的數額。

三是，時效問題。《勞動爭議仲裁法》規定，勞動爭議應在知道或應當知道自己權利受到侵害之日起，1年內向勞動仲裁委員會申請仲裁。

實務中，有些勞動者，無法律觀念，根本無從了解這些規定，因此，往往在提起仲裁時，會受到用人單位超過時效的抗辯。對于這個1年的時效，法律所規定的“知道或應當知道”是個主觀的判斷標準，對于此，可從兩點入手，予以破解：

第一，“知道或應當知道”雖然是主觀的的標準，但是作為用人單位，如果已勞動者知道或應當知道自己的權利受到侵害，就應該以證據證明，勞動者“知道或應當知道”，否則即可推定認為，勞動者在提起仲裁時，才知道自己的權利受到了侵害。

第二，如果勞動者所受到的侵害依然進行之中，可以侵害正在發生，具有持續性的，不受一年的限制。這一點，《勞動爭議仲裁法》沒有明確規定，但是《勞動保障監察條例》，在對勞動監察受理的時效作出規定時，對于持續性，依然進行進行中的侵害，則明確規定不受2年監察時效的限制。

4、派遣制員工的合同簽訂

《勞動合同法》修訂后，明確了勞務派遣不是主要的用工形式，應當在臨時性、替代性和輔助性的崗位設立，用了“應當”二字，法律的強制性意味增強，同時規定了，勞務派遣單位違反法律規定的相應法律責任，特別規定了，如果因勞務派遣單位和用工單位違法法律規定，給勞動者造成損失的應當承擔賠償責任。所以，該條的規定，對于勞務派遣公司而言，不是一個好消息。

那么，勞務派遣員工可夠按照《勞動合同法》的規定，主張與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同呢?《勞動合同法》規定，勞務派遣單位應與勞動者簽訂2年以上的固定期限勞動合同，但沒有規定，勞動者不能與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同，根據“法無規定即為授權”的法理，存在勞動者與用人單位訂立無固定期限勞動合同的可能。考慮到，新修訂的《勞動合同法》將勞務派遣工限定在“臨時性、輔助性、替代性”的工作崗位，并對臨時性、替代性和輔助性的崗位作了解釋，因此，無固定期限勞動合同僅可能存在與輔助性的工作崗位上。

既然，在輔助性的工作崗位上可以成立無固定期限勞動合同，那么對于符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，用人單位沒有簽訂的，勞動者應可以向用人單位主張雙倍工資。又因為，新修訂的《勞動合同法》自2013年7月1日實施，因此，在此之前的勞務派遣工，雖然從事的不是臨時性、輔助性和替代性的崗位，但是也存在簽訂無固定期限勞動合同的可能，如果勞動者向用人單位主張雙倍工資，應當成立，不過雙倍工資計算的起始點應從應當簽訂無固定期限勞動合同之日起至新修訂的《勞動合同法》實施之日，也就是2013年7月1日。

5、關于勞動合同試用期

《勞動合同法》對于試用期的約定有明確規定，勞動合同期限不滿1年的，試用期不得超過1個月，1-3年的，不得超過2個月，三年以上的不的超過6個月。以完成一定工作任務的勞動合同期限小于3個月的，不得約定試用期。小時工不得約定試用期。實務中，勞動合同試用期的爭議，主要體現在，超期約定試用期，試用期工資未按法律規定支付(合同約定工資的80%或相同工種正常工資的80%，同時不得低于當地最低工資標準)。超期約定試用期的，勞動者可以向勞動監察大隊舉報，超過的部分按照正常工資給付。

二、勞動合同的解除與經濟補償金

我國《勞動合同法》所規定的合同解除情形，可歸結為約定解除、法定解除。法定解除又包括勞動者的法定解除權和用人單位的法定解除權。合同解除也即意味著勞動關系的終止，同時也意味著，用人單位向勞動者支付經濟補償金有了前提。如果我們用通熟易懂的“理”字來判斷用人單位是否應該向勞動者支付經濟補償金，那么就可以很明確的區分哪些情況可以主張經濟補償金，哪些情況表不應該主張。

勞動合同約定解除時，由于是雙方自愿的行為，一般情況表用人單位可以不付經濟補償金，但如果這個解除合同的提議是用人單位提出的，那么，用人單位就應付經濟補償金。勞動者行使法定解除權的情形，一般所針對的是用人單位在履行勞動合同時的過錯行為，也即用人單位沒有“理”，這其中包括勞動保護、勞動條件、工資支付、保險繳納、規則制度、脅迫欺詐等情形。

在實務中，如果用人單位未足額繳納社會保險，勞動者可否以此為由解除合同，索要經濟補償金?對于這個問題，各地做法不一。有支持的案例，也有不支持的案例。支持的理由一般認為，我國《社會保險法》、《勞動法》等法律都明確要求用人單位應足額繳納社會保險，雖然用人單位為勞動者繳納了社會保險，但是，并沒有按照法律的規定足額繳納，就是“未依法繳納”，勞動者可以依據《勞動合同法》第38條之規定和用人單位解除勞動合同。反對者則認為，用人單位只要幫助勞動者繳納了社會保險，即符合法律規定，至于沒有足額繳納，則是勞動行政機關的監管責任，應該由勞動行政機關去處理，勞動者不應以此為由主張解除勞動合同。的確，我國的《社會保險法》及人社部關于《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》及《社會保障監察條例》均規定了勞動行政、監管機關對于未足額繳納社會保險費的監管職責，但是，行政機關的監管職責的存在并不應該影響勞動者向用人單位解除勞動合同，主張經濟補償金的權利。所以勞動者以用人單位未足額繳納社會保險為由主張解除勞動合同和經濟補償金的要求，和行政機關要求用人單位足額繳納的監管要求并不沖突，即使勞動者從原用人單位離職，認可要求原用人單位補繳社會保險，而且用人單位也應為自己規避法律的行為，承擔經濟補償的責任。

根據動和社會保障部社會保險事業管理中心《關于規范社會保險費繳費基數有關問題的通知》要求，社會保險的繳納基數應為勞動者過去一年的平均月工資總額，包括基本工資，獎金、津貼、補貼、加班工資等。用人單位之所以未能足額為勞動者繳納社會保險，其根本原因在于未以勞動者的工資總額核定社會保險繳費基數。其實這個問題很普遍，不僅僅企業存在，就是事業單位也存在這個問題。而現在的問題是，勞動者對這個問題也很漠然，也沒幾個想矯正的。