勞動(dòng)爭議實(shí)務(wù)分析

一、勞動(dòng)合同的訂立

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位應(yīng)與勞動(dòng)者在確立用工關(guān)系后，訂立固定期限、無固定期限、完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同。實(shí)務(wù)中，由此依法了如下爭議點(diǎn)。

1、用工滿一月，不滿一年未簽訂勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)從一月后的次月起雙倍向勞動(dòng)者支付工資。如果超過一年，用人單位仍然未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，則用人單位與勞動(dòng)者成立無固定期限勞動(dòng)合同，而且勞動(dòng)者依然可以主張11個(gè)月的雙倍工資。

2、用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，缺少勞動(dòng)合同的必備條款，尤其是社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)等條款，或是簽訂合同后，不將勞動(dòng)合同交付給勞動(dòng)者。這種情況下，勞動(dòng)者可以向勞動(dòng)行政部門，主要是單位所在地勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行投訴舉報(bào)，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》處理。如果認(rèn)為用人單位的以上行為對勞動(dòng)者造成損失的，可以主張損害賠償。但是，實(shí)務(wù)中，不返還勞動(dòng)者勞動(dòng)合同或是缺少合同必備條款，到底可以給勞動(dòng)者造成何種實(shí)際損害，尚不明朗。

3、無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿10年，或是連續(xù)簽訂兩次無固定期限勞動(dòng)合同，或是用人單位初次實(shí)施勞動(dòng)合同或是國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者工作滿10年，且距法定退休年齡不足十年的情況下，由勞動(dòng)者提出或是用人單位應(yīng)主動(dòng)和勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

這里有三個(gè)問題需要注意：

一是，無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂，勞動(dòng)者需要主動(dòng)提出，即使沒有主動(dòng)提出，只要?jiǎng)趧?dòng)者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，而未明確說要簽訂固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位均應(yīng)與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果用人單位在應(yīng)該和勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，而沒有簽訂，用人單位應(yīng)自應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者雙倍支付工資。這個(gè)工資指的是勞動(dòng)者上一年的月平均工資。

二是，對于已經(jīng)在一個(gè)單位連續(xù)工作滿十年，而且均是簽的固定期限勞動(dòng)合同的情況。根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)從《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施之日，即2008年1月1日起計(jì)算簽訂固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，計(jì)算雙倍工資的數(shù)額。

三是，時(shí)效問題。《勞動(dòng)爭議仲裁法》規(guī)定，勞動(dòng)爭議應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利受到侵害之日起，1年內(nèi)向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請仲裁。

實(shí)務(wù)中，有些勞動(dòng)者，無法律觀念，根本無從了解這些規(guī)定，因此，往往在提起仲裁時(shí)，會(huì)受到用人單位超過時(shí)效的抗辯。對于這個(gè)1年的時(shí)效，法律所規(guī)定的“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是個(gè)主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于此，可從兩點(diǎn)入手，予以破解：

第一，“知道或應(yīng)當(dāng)知道”雖然是主觀的的標(biāo)準(zhǔn)，但是作為用人單位，如果已勞動(dòng)者知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害，就應(yīng)該以證據(jù)證明，勞動(dòng)者“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，否則即可推定認(rèn)為，勞動(dòng)者在提起仲裁時(shí)，才知道自己的權(quán)利受到了侵害。

第二，如果勞動(dòng)者所受到的侵害依然進(jìn)行之中，可以侵害正在發(fā)生，具有持續(xù)性的，不受一年的限制。這一點(diǎn)，《勞動(dòng)爭議仲裁法》沒有明確規(guī)定，但是《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》，在對勞動(dòng)監(jiān)察受理的時(shí)效作出規(guī)定時(shí)，對于持續(xù)性，依然進(jìn)行進(jìn)行中的侵害，則明確規(guī)定不受2年監(jiān)察時(shí)效的限制。

4、派遣制員工的合同簽訂

《勞動(dòng)合同法》修訂后，明確了勞務(wù)派遣不是主要的用工形式，應(yīng)當(dāng)在臨時(shí)性、替代性和輔助性的崗位設(shè)立，用了“應(yīng)當(dāng)”二字，法律的強(qiáng)制性意味增強(qiáng)，同時(shí)規(guī)定了，勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定的相應(yīng)法律責(zé)任，特別規(guī)定了，如果因勞務(wù)派遣單位和用工單位違法法律規(guī)定，給勞動(dòng)者造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，該條的規(guī)定，對于勞務(wù)派遣公司而言，不是一個(gè)好消息。

那么，勞務(wù)派遣員工可夠按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，主張與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同呢?《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)與勞動(dòng)者簽訂2年以上的固定期限勞動(dòng)合同，但沒有規(guī)定，勞動(dòng)者不能與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同，根據(jù)“法無規(guī)定即為授權(quán)”的法理，存在勞動(dòng)者與用人單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的可能?？紤]到，新修訂的《勞動(dòng)合同法》將勞務(wù)派遣工限定在“臨時(shí)性、輔助性、替代性”的工作崗位，并對臨時(shí)性、替代性和輔助性的崗位作了解釋，因此，無固定期限勞動(dòng)合同僅可能存在與輔助性的工作崗位上。

既然，在輔助性的工作崗位上可以成立無固定期限勞動(dòng)合同，那么對于符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，用人單位沒有簽訂的，勞動(dòng)者應(yīng)可以向用人單位主張雙倍工資。又因?yàn)?，新修訂的《勞?dòng)合同法》自2013年7月1日實(shí)施，因此，在此之前的勞務(wù)派遣工，雖然從事的不是臨時(shí)性、輔助性和替代性的崗位，但是也存在簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的可能，如果勞動(dòng)者向用人單位主張雙倍工資，應(yīng)當(dāng)成立，不過雙倍工資計(jì)算的起始點(diǎn)應(yīng)從應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同之日起至新修訂的《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之日，也就是2013年7月1日。

5、關(guān)于勞動(dòng)合同試用期

《勞動(dòng)合同法》對于試用期的約定有明確規(guī)定，勞動(dòng)合同期限不滿1年的，試用期不得超過1個(gè)月，1-3年的，不得超過2個(gè)月，三年以上的不的超過6個(gè)月。以完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同期限小于3個(gè)月的，不得約定試用期。小時(shí)工不得約定試用期。實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)合同試用期的爭議，主要體現(xiàn)在，超期約定試用期，試用期工資未按法律規(guī)定支付(合同約定工資的80%或相同工種正常工資的80%，同時(shí)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn))。超期約定試用期的，勞動(dòng)者可以向勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)，超過的部分按照正常工資給付。

二、勞動(dòng)合同的解除與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

我國《勞動(dòng)合同法》所規(guī)定的合同解除情形，可歸結(jié)為約定解除、法定解除。法定解除又包括勞動(dòng)者的法定解除權(quán)和用人單位的法定解除權(quán)。合同解除也即意味著勞動(dòng)關(guān)系的終止，同時(shí)也意味著，用人單位向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有了前提。如果我們用通熟易懂的“理”字來判斷用人單位是否應(yīng)該向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，那么就可以很明確的區(qū)分哪些情況可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，哪些情況表不應(yīng)該主張。

勞動(dòng)合同約定解除時(shí)，由于是雙方自愿的行為，一般情況表用人單位可以不付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但如果這個(gè)解除合同的提議是用人單位提出的，那么，用人單位就應(yīng)付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)者行使法定解除權(quán)的情形，一般所針對的是用人單位在履行勞動(dòng)合同時(shí)的過錯(cuò)行為，也即用人單位沒有“理”，這其中包括勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、工資支付、保險(xiǎn)繳納、規(guī)則制度、脅迫欺詐等情形。

在實(shí)務(wù)中，如果用人單位未足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者可否以此為由解除合同，索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?對于這個(gè)問題，各地做法不一。有支持的案例，也有不支持的案例。支持的理由一般認(rèn)為，我國《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《勞動(dòng)法》等法律都明確要求用人單位應(yīng)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)，雖然用人單位為勞動(dòng)者繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，但是，并沒有按照法律的規(guī)定足額繳納，就是“未依法繳納”，勞動(dòng)者可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條之規(guī)定和用人單位解除勞動(dòng)合同。反對者則認(rèn)為，用人單位只要幫助勞動(dòng)者繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，即符合法律規(guī)定，至于沒有足額繳納，則是勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管責(zé)任，應(yīng)該由勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)去處理，勞動(dòng)者不應(yīng)以此為由主張解除勞動(dòng)合同。的確，我國的《社會(huì)保險(xiǎn)法》及人社部關(guān)于《實(shí)施〈中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》及《社會(huì)保障監(jiān)察條例》均規(guī)定了勞動(dòng)行政、監(jiān)管機(jī)關(guān)對于未足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的監(jiān)管職責(zé)，但是，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管職責(zé)的存在并不應(yīng)該影響勞動(dòng)者向用人單位解除勞動(dòng)合同，主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的權(quán)利。所以勞動(dòng)者以用人單位未足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由主張解除勞動(dòng)合同和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，和行政機(jī)關(guān)要求用人單位足額繳納的監(jiān)管要求并不沖突，即使勞動(dòng)者從原用人單位離職，認(rèn)可要求原用人單位補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)，而且用人單位也應(yīng)為自己規(guī)避法律的行為，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

根據(jù)動(dòng)和社會(huì)保障部社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心《關(guān)于規(guī)范社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)有關(guān)問題的通知》要求，社會(huì)保險(xiǎn)的繳納基數(shù)應(yīng)為勞動(dòng)者過去一年的平均月工資總額，包括基本工資，獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、加班工資等。用人單位之所以未能足額為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，其根本原因在于未以勞動(dòng)者的工資總額核定社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)基數(shù)。其實(shí)這個(gè)問題很普遍，不僅僅企業(yè)存在，就是事業(yè)單位也存在這個(gè)問題。而現(xiàn)在的問題是，勞動(dòng)者對這個(gè)問題也很漠然，也沒幾個(gè)想矯正的。