代表自己訂立合同,是指代理人以委托人的名義與自己訂立合同。當(dāng)雙方以代理人身份簽訂合同時(shí),指一名代理人同時(shí)作為雙方的代理人簽訂合同。在這種情況下,代理人既是合同關(guān)系中的代理人又是對(duì)方,或者既是合同關(guān)系中的代理人,雙方的交易行為實(shí)際上只由一人進(jìn)行。對(duì)于前者,如果a委托B購買生產(chǎn)急需的原材料,正好B有該原材料出售。因此,B以a的名義與自己簽訂了銷售合同,并將其原材料出售給a。如果a委托B出售純化水,C也委托B購買純化水。因此,B分別以a和C的名義簽訂了一份純凈水銷售合同。現(xiàn)行合同法沒有對(duì)上述合同作出規(guī)定。1981年制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第1款第(3)項(xiàng)規(guī)定:“代理人超越代理權(quán)限與其本人或其代表的其他人以委托人名義簽訂的合同無效。”這部法律是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的,顯然具有國家公權(quán)干預(yù)私權(quán)的性質(zhì)。1993年修訂該法律時(shí),該條款仍然保留。由于原《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)這一制度的規(guī)定過于原則化,沒有留下任何靈活性。因此,長期以來,人們一直將這種合同視為代理人濫用代理權(quán),對(duì)合同的效力持否定態(tài)度。1995年1月,梁星先生編寫的《中華人民共和國合同法(試行)》第37條,合同法學(xué)者提案草案,規(guī)定“除依照法律規(guī)定或商業(yè)慣例,或經(jīng)雙方同意或批準(zhǔn)外,代表雙方訂立的合同無效。”第三十八條規(guī)定:“代理人以委托人的名義與自己訂立的合同無效,除非該合同完全有利于委托人。”(1) 這一規(guī)定在第三章《合同效力》的《無效合同》一節(jié)中有規(guī)定。可以看出,學(xué)者們?cè)瓌t上對(duì)自己的代理人與兩個(gè)代理人之間的合同效力持否定態(tài)度,但也有例外。這與原《經(jīng)濟(jì)合同法》在基礎(chǔ)上的巨大進(jìn)步無異,使該制度趨于完善,類似于大陸法系國家的規(guī)定。例如,《德國民法典》第181條規(guī)定,“未經(jīng)特別許可,代理人不得以自己的名義行事,也不得以自己的名義作為第三人的代理人行事,除非該法律行為完全出于債務(wù)目的。”《日本民法典》第108條規(guī)定:“除履行債務(wù)外,任何人不得為同一法律行為的對(duì)方代理人或雙方代理人。”《臺(tái)灣民法典》第一百零六條規(guī)定:“代理人不得為自己和自己行事,或?yàn)樽约汉偷谌俗鳛榈谌说拇砣诵惺拢撬鞒龀兄Z。但是,如果他的法律行為完全是為了履行債務(wù),則不適用這一限制。”雖然上述立法實(shí)例是關(guān)于法律行為的規(guī)定,但合同是法律行為的低級(jí)概念,適用于高級(jí)概念的原則當(dāng)然適用于低級(jí)概念。可以看出,大多數(shù)國家和地區(qū)的法律都否定了自身代理人與雙方代理人之間合同的效力,但也做出了靈活的規(guī)定。1997年5月14日,,全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)布的《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》刪除了該條,認(rèn)為:“原則上,雙方的代理和各自的代理不是《合同條例》規(guī)定的內(nèi)容,而是《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容。”(2) 雖然合同法草案經(jīng)過多次修改,但直到1999年3月15日全國人民代表大會(huì)審議通過合同法后才獲得通過。雖然原有的《經(jīng)濟(jì)合同法》過于原則化,缺乏必要的靈活性來禁止其與當(dāng)事人之間的代理合同,但它畢竟涉及到這一重要的代理制度。起草合同法試行草案的專家們吸收了百家爭鳴的長處,進(jìn)行了創(chuàng)新,建立了更加完善的制度。然而,合同法甚至沒有保留該制度的原則。立法者沒有保留這一制度,理由是合同法原則上沒有規(guī)定,民法通則也有規(guī)定。他們揭露了自己的代理人與合同法以外的雙方代理人之間訂立合同的情況,形成了該制度的明顯缺陷。在《民法通則》第四章代理一節(jié)中,有八條關(guān)于代理的規(guī)定,但沒有關(guān)于自己的代理與雙方當(dāng)事人的代理人訂立合同的規(guī)定。《合同法》明確規(guī)定了無權(quán)代理、超越代理、終止代理、表見代理等制度。這些制度屬于民法通則,在現(xiàn)行民法通則中有具體規(guī)定。根據(jù)作者的推斷,《合同法》未能采用該制度屬于立法者“為了謹(jǐn)慎起見,有時(shí)將暫時(shí)不清楚的問題擱置一旁”的情況。⑶ 這在理論上的明顯漏洞中被稱為授權(quán)型漏洞
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