2012年12月28日，《勞動(dòng)合同法》修訂案正式通過公布，將于2013年7月1日起實(shí)施。對(duì)于勞務(wù)派遣行業(yè)以及眾多采取勞務(wù)派遣的企業(yè)來說，這是一個(gè)不好的消息，因?yàn)樵撔抻啺笇ｉT針對(duì)對(duì)勞務(wù)派遣實(shí)施了諸多限制。具體解讀如下：

一、勞務(wù)派遣重新設(shè)立許可，并提高進(jìn)入門檻。

今后，從事勞務(wù)派遣必須具備如下條件：

1、注冊(cè)資本不得少于200萬。

2、有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施。對(duì)于經(jīng)營場所和設(shè)施的具體要求沒有列出，但相信人力資源和社會(huì)保障部會(huì)作在勞務(wù)派遣的審批辦法中實(shí)施嚴(yán)格的要求的。

3、有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度。即在審批勞務(wù)派遣資質(zhì)時(shí)，需要提供相應(yīng)制度。這些制度要符合《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》(包括此次修訂案)的要求，例如民主協(xié)商程序、加班、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)關(guān)系建立與終止解除等方面均應(yīng)符合法律要求。

4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它條件。不排除國務(wù)院會(huì)在接下來對(duì)勞務(wù)派遣作出進(jìn)一步的要求，例如經(jīng)營場所、管理人員等方面要求。

注意，并非只要符合上述要求就可以從事勞務(wù)派遣，還必須向勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)?jiān)S可。如為新設(shè)公司，必須申請(qǐng)?jiān)S可之后，才能辦理工商登記。

那么，是否符合上述要求就一定能獲得批準(zhǔn)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)呢?也不一定：

1、不排除國務(wù)院、人力資源和社會(huì)保障部會(huì)對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)提出進(jìn)一步的要求。法理上人保部無權(quán)提出法定要求之外的要求，但實(shí)務(wù)中卻常常如此，這些要求一般會(huì)體現(xiàn)在接下來出

臺(tái)的“勞務(wù)派遣許可審批辦法”之類的文件中。

2、經(jīng)營場所與設(shè)施到底應(yīng)該要達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)?勞務(wù)派遣管理制度到底要如何才合乎要求?像中國社會(huì)常見的其它審批一樣，免不了行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。

如果未經(jīng)許可經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，處罰比較嚴(yán)厲：可沒收違法所得，并處違法所得額一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得的，可處五萬元以下罰款。

總的來講，筆者對(duì)該規(guī)定并不看好。管制會(huì)帶來尋租、腐敗等種種成本，且未必能根本上解決問題。

二、強(qiáng)化勞務(wù)派遣用工與本企業(yè)用工同工同酬。

修正案要求在勞務(wù)派遣合同及勞動(dòng)合同中載明同工同酬條款，如果違規(guī)，可被責(zé)令限期改正，如不予改正，則可能被罰款，勞務(wù)派遣單位可能被吊銷勞務(wù)派遣許可。

其實(shí)同工同酬的規(guī)定在1994年頒布的《勞動(dòng)法》第四十六條中就已經(jīng)有了規(guī)定，但這么多年，幾乎沒有落到實(shí)處的案例。就世界范圍來看，同工同酬也是個(gè)難題。因?yàn)槊總€(gè)人的素質(zhì)、資歷、能力不一樣，并不能說做著同樣的工作就應(yīng)該拿著同樣的錢。因此，關(guān)鍵不在于是否實(shí)行同工同酬，而在于如何實(shí)施，例如：

1、何為同工?何為同酬(是否包括獎(jiǎng)金、福利、津貼等)?

2、如果沒有同工同酬，員工如何主張權(quán)利?

理論上一般認(rèn)為，福利并不受同工同酬的限制。理論上，至少勞務(wù)派遣員工可以以該法條為依據(jù)，要求與其它員工同等工資標(biāo)準(zhǔn)，并要求補(bǔ)發(fā)少發(fā)的工資。但仲裁委與法院對(duì)于同工同酬如何認(rèn)定，仍然是難題。

實(shí)務(wù)中，這一條對(duì)不少國企影響不小。很多國企或國企背景的公司存在編制內(nèi)外員工的明顯不公平待遇，倒是私企此類現(xiàn)象較少。這種不公平現(xiàn)象是應(yīng)該得到糾正的。

三、勞務(wù)派遣適用崗位的限制。

修正案規(guī)定：

“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

“前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。”

由此可見，勞務(wù)派遣的適用范圍會(huì)受到如下兩方面的限制：

1、崗位的限制。臨時(shí)性、輔助性、替代性這三性有了較明確的規(guī)定。

2、人數(shù)限制。這一點(diǎn)也相當(dāng)嚴(yán)格，只要?jiǎng)趧?wù)派遣用工的比例受到限制，事實(shí)上就大大壓縮了勞務(wù)派遣的適用范圍。目前,江蘇等地醞釀在地方法規(guī)中限制勞務(wù)派遣的用工比例為不超過30%。我個(gè)人傾向認(rèn)為，國務(wù)院出臺(tái)的比例也不會(huì)高于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

如果超出上述標(biāo)準(zhǔn)使用勞務(wù)派遣，將會(huì)導(dǎo)致如下法律后果：

1、超出范圍使用勞務(wù)派遣的，可被責(zé)令改正。逾期不改正的，可處以罰款(按被違法使用勞務(wù)派遣用工人數(shù)，每人五千元以上一萬元以下)。這類處罰既可對(duì)勞務(wù)派遣單位實(shí)施，也可以對(duì)用工單位實(shí)施。逾期不改正，還可調(diào)銷勞務(wù)派遣許可，這是針對(duì)勞務(wù)派遣單位的。

2、如果超出這些范圍適用，則原來建立且履行的勞務(wù)派遣關(guān)系是否還有效?與此相關(guān)聯(lián)的問題是：勞動(dòng)者可能會(huì)主張與用工單位建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而主張未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同?這一點(diǎn)修正案未明確。我傾向于認(rèn)為之前的勞務(wù)派遣還是有效的，不能主張雙倍工資。但被責(zé)令改正之后，必然會(huì)涉及勞務(wù)派遣的變更問題。屆時(shí)應(yīng)采取協(xié)商變更，或按客觀情況發(fā)生重大變化不能繼續(xù)履行解除勞動(dòng)合同處理。

四、過渡問題。

1、修訂案自2013年7月1日起生效。

2、修訂案公布前已依法簽約的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)繼續(xù)履行至期限屆滿，即可以不受本修正案中勞務(wù)派遣適用范圍、勞務(wù)派遣資質(zhì)要求的限制。請(qǐng)注意，這里說的是“修訂案公布前”即2012年12月28日前。

3、在2012年12月28日之后至2013年7月1之前已經(jīng)開始的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，則必須在2013年7月1日(修訂案實(shí)施日)之后符合勞務(wù)派遣的崗位要求，同時(shí)，最遲在2014年7月1日之前必須獲得勞務(wù)派遣的資質(zhì)許可。

4、在2013年7月1日以后新開始的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，則必須有勞務(wù)派遣的資質(zhì)許可，且符合崗位等要求。

5、無論如何，自2013年7月1日起，勞力派遣用工與勞動(dòng)合同用工同工同酬的規(guī)定即必須執(zhí)行。