員工犯罪一定要解除勞動(dòng)合同嗎?

二、探討的問(wèn)題

1、在張某待崗期間，公司在較長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法與其取得聯(lián)系的情況下，是否存在管理失當(dāng)，從而面臨“服刑期滿后才解除勞動(dòng)關(guān)系是否合法”的問(wèn)題?

2、如果解除勞動(dòng)關(guān)系合法，是否需支付其服刑期間待崗待遇?

三、法律意見(jiàn)

1993年某月張某就和中-鐵某公司建立了勞動(dòng)合同關(guān)系，到2013年2月，已20個(gè)年頭，依據(jù)現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定屬于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，若非依法定或約定事由，一般很難和其解除勞動(dòng)關(guān)系，但張某因2008年10月某日犯故意傷害罪判處有期徒刑3年又6個(gè)月，其間減刑6個(gè)月，加上前期羈押時(shí)間，實(shí)際服刑3年整。中-鐵某公司依據(jù)有罪判決、服刑的事實(shí)及《勞動(dòng)合同法》第39條第6款的規(guī)定，已向張某發(fā)出了《關(guān)于解除張某同志勞動(dòng)合同關(guān)系的通知》。從形式上看，符合法律的形式要求，已發(fā)出的解除勞動(dòng)關(guān)系的通知并無(wú)不妥，但本律師認(rèn)為，還有一些值得探討和斟酌的地方。

(一)法律對(duì)被依法追究刑事責(zé)任的勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，從法律的文義解釋上看，中-鐵某公司解除勞動(dòng)合同并無(wú)不妥，但目前該法律規(guī)定略顯粗燥，還沒(méi)這方面的立法解釋和司法解釋?zhuān)珡姆ɡ砩戏治觯环戏山忉寣W(xué)的合憲性解釋及社會(huì)學(xué)解釋

1995年勞動(dòng)法第25條第4款規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位“可以”解除勞動(dòng)合同：(四)被依法追究刑事責(zé)任的。2008年1月《勞動(dòng)合同法》第39條第6款規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位“可以”解除勞動(dòng)合同：(六)被依法追究刑事責(zé)任的。2008年9月《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第19條第7款規(guī)定，有下列情形之一的，依照勞動(dòng)合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位“可以”與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：(七)勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。1995年1月《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第29條規(guī)定，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位“可”依據(jù)勞動(dòng)法第二十五條解除勞動(dòng)合同。同時(shí)對(duì)刑事犯罪的范圍做了界定。同時(shí)，我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家通過(guò)各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。

上述法律、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章對(duì)單位解除勞動(dòng)合同的情形做了羅列，單位要解除與張某的勞動(dòng)合同沒(méi)有明顯過(guò)錯(cuò)，況且對(duì)一個(gè)判處實(shí)刑的待崗人員，既不能參加單位的上崗工作安排，也符合解除勞動(dòng)合同的刑事犯罪范圍。但上述法律規(guī)定用的“可以”或者“可”，而不是法律上與其對(duì)應(yīng)的“應(yīng)當(dāng)”或者“應(yīng)”，“可以”或者“可”的法律用語(yǔ)將是否與犯罪人解除勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利賦予了用人單位，要不要解除勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位綜合考慮社會(huì)穩(wěn)定、社會(huì)責(zé)任、憲法權(quán)利、立法本意等多種因素后決定。“應(yīng)當(dāng)”或者“應(yīng)”的法律用語(yǔ)就是“必須”、“必需”或者“必”，用人單位和勞動(dòng)者都沒(méi)有選擇權(quán)，必需按照法律的規(guī)定辦理。

中-鐵某公司行使選擇權(quán)，選擇解除與張某的勞動(dòng)合同的時(shí)候，一定考慮了社會(huì)維穩(wěn)的成本、國(guó)企解決適齡人員就業(yè)的社會(huì)責(zé)任與擔(dān)當(dāng)、以及憲法賦予每個(gè)適齡公民勞動(dòng)的權(quán)利等情況，在這個(gè)基礎(chǔ)上解除和張某的勞動(dòng)合同關(guān)系既合法，又合理，也合情，并無(wú)不當(dāng)。

我認(rèn)真學(xué)了梁*星教授的新作《裁判的方法》之社會(huì)學(xué)解釋?zhuān)覀冏鳛橐粋€(gè)國(guó)有用人單位對(duì)服刑期滿的人歧視，并選擇了解除勞動(dòng)關(guān)系，這就具有極大的示范效應(yīng)，社會(huì)上其他國(guó)有單位、民營(yíng)單位、外資企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)沒(méi)有理由不模仿，全社會(huì)千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)用人單位都這樣做，類(lèi)似張某的刑事犯罪人將無(wú)法參加勞動(dòng)，無(wú)法獲取生活來(lái)源，最終無(wú)法行使憲法賦予他勞動(dòng)的權(quán)利，他除了去死，別無(wú)選擇!中-鐵某公司也可以從這個(gè)角度重新考慮。

(二)是否需要給犯罪人發(fā)放服刑期間的工資或生活費(fèi)，目前沒(méi)有法律規(guī)定，但是從比較法的視角進(jìn)行分析，一般不需要支付任何非人身性質(zhì)之外的費(fèi)用(包括工資或生活費(fèi)等)，刑滿釋放前的工資或生活費(fèi)一般不宜發(fā)放，即使發(fā)放了的也可以要求退回或單位采用其他途徑追回

在犯罪分子服刑期間有單位為其支付費(fèi)用(工資或生活費(fèi))，目前沒(méi)有先例，我們也沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)有相同或類(lèi)似的情況。在既沒(méi)有法律規(guī)定，也沒(méi)有因循成例的情況下，梁*星教授告訴我們的方法是比較法解釋。前些年發(fā)生過(guò)成*杰(前全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng))案件、陳*同(前中央政治局委員、北京市委書(shū)記)案件、陳*宇(前中央政治局委員、上海市委書(shū)記)案件，近年發(fā)生的薄*來(lái)(前中央政治局委員、重慶市委書(shū)記)案件，他們?cè)诹b押或者服刑期間，肯定有不同于一般的優(yōu)厚條件，比如秦城監(jiān)獄的單間等，但可以肯定的是他們至羈押時(shí)起再也沒(méi)有領(lǐng)取過(guò)國(guó)家支付的費(fèi)用(工資、津貼等)，那么張某是否支付費(fèi)用，我們稍加比較，其結(jié)論自然得出。

(三)公司出具的解除勞動(dòng)合同的遣詞造句需要斟酌，不然顯得公司的法律文書(shū)既不嚴(yán)謹(jǐn)，也為被解除勞動(dòng)合同的員工抓住把柄

公司解除勞動(dòng)合同的文件中用了“同志”(標(biāo)題中)，內(nèi)容中用了“已嚴(yán)重違反公司勞動(dòng)紀(jì)律”等。“同志”的《論語(yǔ)》解釋是“志同道合的人”，既然張某與公司其他員工是“同志”，那么解除了與他們志同道合的人的勞動(dòng)合同無(wú)論如何也說(shuō)不過(guò)去。張某是一個(gè)待崗人員，待崗期間不在單位，怎么可以說(shuō)他“已嚴(yán)重違反公司勞動(dòng)紀(jì)律”呢?本律師建議這些法律用語(yǔ)一定要嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致。

(四)對(duì)于強(qiáng)奸、搶劫、爆炸、綁架等暴力性犯罪，危害國(guó)家安全罪、危害公共安全，累犯及判處五年以上有期徒刑的故意犯罪等，這些犯罪具有三大特性(不一定同事具備)，一是故意;二是重大;三是多次，本律師建議解除勞動(dòng)關(guān)系。