合伙契約與合伙組織

在討論合伙能否成為民事主體之前，我們必須首先界定清楚合伙的定義。要對合伙下一個定義是很困難的，迄今，我們并不是能夠清楚地說明經(jīng)常使用的“合伙”“合伙組織”“合伙企業(yè)”、“無限公司”等術(shù)語的準(zhǔn)確含義及期間的區(qū)別。但從大陸法系的發(fā)展歷史進(jìn)程來看，有一條線索是清晰的，即合伙經(jīng)歷了以合伙契約為主到合伙契約與合伙組織并存的過程。在羅馬法中合伙僅僅被視為一種契約關(guān)系，是兩人以上共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險的契約。

盡管當(dāng)時也有根據(jù)合伙的結(jié)合程度劃分為“共同體”與“單項合伙”，但那種共同體只能產(chǎn)生合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、形成合伙人內(nèi)部的統(tǒng)一，但合伙不能對外以組織體的名義活動。這在簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下并沒有給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來很大障礙。但是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，僅僅把合伙作為一個合伙契約已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

因此康美達(dá)(commenda)的海上商業(yè)貿(mào)易合伙與compaynia的陸上商業(yè)貿(mào)易合伙作為兩種新型商事合伙形式逐漸在中世紀(jì)形成，導(dǎo)致合伙在商事合伙的形式上已由早先的契約共同體發(fā)展為組織共同體。合伙由合伙過渡到合伙組織的根本原因在于合伙組織更能方便合伙與第三人交易的進(jìn)行、處理合伙內(nèi)部成員之間的關(guān)系。但此時有些合伙仍以合伙契約的形式存在，這是因為合伙的目的不同。簡易的、臨時的合伙無需享有組織的便利和為此付出組織的成本，而有些合伙是為了長期的目的存在，它為了享有組織經(jīng)營的種種好處(由權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出簡易、穩(wěn)定、安全的優(yōu)勢)愿意接受組織經(jīng)營的種種限制(也是由權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出簡易、穩(wěn)定、安全的優(yōu)勢)。

通過以上的分析我們可知，就整體而言，合伙有可能是指合伙契約也有可能是指合伙組織。而合伙組織是由合伙契約和合伙組織體兩部分構(gòu)成，合伙契約是合伙組織得以存在的基礎(chǔ)，其作用是約束合伙人內(nèi)部的關(guān)系，而合伙組織則是合伙作為整體與第三人發(fā)生法律關(guān)系的外部表現(xiàn)形式。在我國合伙企業(yè)是合伙組織的典型代表，要成立合伙組織僅有合伙契約是不夠的，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第8條的規(guī)定設(shè)立合伙企業(yè)的條件有：1有兩個或兩個以上的合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者;2有書面合伙協(xié)議;3有合伙人實際繳付的出資;4有合伙企業(yè)的名稱;5有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件。合伙企業(yè)因注冊而成立。筆者認(rèn)為合伙契約應(yīng)由民法的合同法來調(diào)整，而合伙應(yīng)作為民事主體來規(guī)范。

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