論締約過失責任在合同有效條件下的適用

締約上過失責任自羅馬法開始，即為立法及學說上討論的重要問題。但對這一問題進行了系統、深刻和周密的分析始自1861年德國法學家耶-林在其所主編的《耶-林法學年報》第四卷上發表的《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》。耶-林在該文中精辟地指出：從事契約締結的人，是從契約外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。

法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系也應包括在內，否則，契約交易將暴露在外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽和不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂締約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的賠償。”[1]由此可見，其所提出的締約過失責任僅存于合同成立前階段。我國理論界目前對締約過失責任適用條件的主張已經擴大到合同有效之場合，但對締約過失責任在合同有效場合的適用是作為特殊適用還是作為一般性責任原則適用尚有爭議。筆者從法理的角度認為，締約過失責任作為誠實信用原則權威性、有效性的體現，在整個合同締結、履行過程中，都有它存在的價值和法理學基礎，故其應作為一般性責任原則適用于整個合同領域。

一、誠實信用原則作為締約過失責任的正當性基礎，為締約過失責任作為一般性責任原則在整個合同領域適用提供了法理學基礎

誠實信用原則源于羅馬法，在羅馬法上，誠實信用原則觀念表現在一般的惡意抗辯中。其被稱為系屬帝王條款，君臨法域之基本原則，是現代民法的最高指導原則，學者稱之為帝王條款”。近代以來，各國民法典基本上均規定了這一原則，也是合同法的一項基本原則。它作為有實際約束力及效果的原則，適用于整個合同領域。締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，給對方造成損失所應承擔的損害賠償責任[2]。締約過失責任作為違背誠實信用原則的責任，理應作為一般性的責任原則存在于整個合同領域。否則，拒絕締約過失責任的有效合同如同沒有窗戶的屋子，必然成為黑暗的盡情之處。實踐上的合同關系具有多樣性、復雜性、發展性，而人的理性是有邊界的，如果試圖用事先的契約規定合同當事人將來所有合同權利義務的想法，是不科學的，事實上也是不可能做到的。就如同法理上眾所周知的成文法具有極強的穩定性及某種程度的滯后性、保守性的特點一樣，總是在流變、新情況、新問題層出不窮的社會生活面前處于捉襟見肘的窘境。因此，承認締約過失責任應作為一般性責任原則適用于整個合同領域是必要的，也是有著深厚的法理學基礎的。

二、從合同義務的視角，在合同有效場合應有締約過失責任適用的空間

締約過失責任是違反先契約義務，造成相對方信賴利益損失的結果，而先契約義務是基于誠實信用原則產生的。締約過失責任所保護的信賴利益，是誠實信用原則所要求的尊重他人利益、以對待自己事務的注意對待他人事務、恪守良性交易行為準則、不得損人利己的必然結果。在民法理論中，義務與責任是相對應的概念。義務是責任的前提，有義務才有責任。而契約過失責任對應的即是先合同義務，這是締約過失責任與違約責任、侵權責任的主要區別所在。所以，違反先合同義務是締約過失責任的內在核心。所謂先合同義務，是指締約人為簽訂合同，在相互磋商過程中依誠實信用原則和一般交易慣例而逐漸產生的注意義務，它包括相互協議、互相保護、相互通知、相互保密等。締約人因故意或者過失違反先合同義務，給對方造成損失的，即應承擔締約過失責任。所以，判斷當事人是否應承擔締約過失責任，應以當事人是否故意或者過失違反了先合同義務為判斷標準，而與合同是否成立及其效力情況無關[3]。根據法理，締約人因過錯違反先合同義務的情況下，即使合同有效成立，仍應承擔締約過失責任。從另一角度看，合同債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的不真正義務”(Obliegenheit,一譯間接義務)。不真正義務在保險法上最為常見，如投保人于保險標的的見險增加后的告知義務;不真正義務在民法上也有，典型的表現為減輕損害的義務(《民法通則》第114條;《合同法》第119條、370條)等[4]。違反合同給付義務當事人所承擔的責任是違約責任，而違反合同附隨義務。

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