摘要：具有行為能力的當(dāng)事人基于意思表示一致所訂立的合同是否當(dāng)然具有法律效力？這一問(wèn)題被我國(guó)的學(xué)理、立法和司法實(shí)踐忽視了。我們的概念常常是：意思表示真實(shí)是合同的核心問(wèn)題。但實(shí)際上，沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家的制度認(rèn)為純粹的意志可以決定一切，合同的交易本質(zhì)不容忽視。大陸法系許多國(guó)家的原因理論與普通法系國(guó)家的約因理論都是決定合同義務(wù)是否可以履行的重要條件關(guān)鍵字：合同,原因,約因,合同效力一、問(wèn)題的提出人們常常提出這樣一個(gè)疑問(wèn)：一個(gè)沒(méi)有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點(diǎn)說(shuō)：一個(gè)沒(méi)有對(duì)價(jià)的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力？德國(guó)學(xué)者指出：“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒(méi)有被錯(cuò)誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢？沒(méi)有一個(gè)法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實(shí)多一點(diǎn)什么時(shí)，某種允諾才是無(wú)效或者可履行的。這種‘多一點(diǎn)什么’的東西是什么呢？”[1]（P77）這只能從市民社會(huì)中的合同之本質(zhì)來(lái)考察。在市民社會(huì)中，每一個(gè)“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報(bào)[1]（P81）。因此，從立法及學(xué)理上看，無(wú)論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識(shí)到，契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為正當(dāng)?shù)慕灰住＜热蝗藗兊暮弦馐菫榱死娴慕粨Q，就會(huì)得出兩個(gè)必然結(jié)論∶（1）將非財(cái)產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去；（2）當(dāng)事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個(gè)物質(zhì)性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國(guó)家，則在合意以外加上了一個(gè)“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，即即使有雙方當(dāng)事人的合意，但在一方當(dāng)事人不能對(duì)待給付時(shí)，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。二、英美法上的約因理論約因理論對(duì)英美法系的合同法理論與實(shí)踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無(wú)一不與約因相聯(lián)系；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)胬碚摗⒌幍摹凹s定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說(shuō)，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說(shuō)明，正是從當(dāng)事人合意的外在視點(diǎn)去尋找契約的效力根源的。約因這一概念萌芽于英國(guó)，發(fā)展完善于美國(guó)。約因在英國(guó)的出現(xiàn)最初是為了對(duì)抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀(jì)的英國(guó)法極端重視形式，每一實(shí)體糾紛都有一種對(duì)應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此，英國(guó)法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個(gè)統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2]（P64）。英國(guó)的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒(méi)有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對(duì)越來(lái)越多的超出令狀訴訟程式的爭(zhēng)議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭(zhēng)議的合同是先天存在的，法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問(wèn)題就是所爭(zhēng)議的合同是否合法存在的問(wèn)題。但沒(méi)有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過(guò)程的完整化的總結(jié)[2]（P66）。雖然說(shuō)約因產(chǎn)生的初始動(dòng)機(jī)是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟(jì)的契約糾紛獲得救濟(jì)，但其產(chǎn)生后的實(shí)際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應(yīng)賦予法律的效力，哪些不使其產(chǎn)生法律效力，約因就是一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有約因的允諾是不能被強(qiáng)制執(zhí)行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國(guó)家關(guān)于約因的傳統(tǒng)理論認(rèn)為：約因（對(duì)價(jià)）是指一方得到的某項(xiàng)權(quán)利、利益、利潤(rùn)、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權(quán)利、遭受的損失或者承擔(dān)的義務(wù)[3]（P64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時(shí)才是合理的，即作為回報(bào)，要求對(duì)待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P83）。也就是說(shuō)，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對(duì)價(jià)時(shí)，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。