1.《中華人民共和國勞動合同法》

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

2.《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》

58.用人單位在勞動合同期內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應(yīng)予支持。

相關(guān)案例

1.勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同——中興通訊(杭州)有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案

案例要旨：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。

2.考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也應(yīng)當對勞動者進行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，而不能直接解除合同——某科技公司與劉某勞動合同糾紛上訴案

案例要旨：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才可單方解除合同。而當職工在業(yè)績考核中處于末位時，用人單位根據(jù)內(nèi)部的規(guī)章制度，以職工不能勝任工作為由單方面解除勞動合同的，其須證明勞動者不能勝任工作的具體事實，否則，不能以勞動者業(yè)績考核居于末位便認定其不能勝任工作;另外，即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也應(yīng)當對勞動者進行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，而不能直接解除勞動合同。

專家觀點

1.用人單位以“末位淘汰”為由單方解除勞動合同的屬于違法解除，應(yīng)支付勞動者賠償金

關(guān)于用人單位以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由單方解除勞動合同的合法性的問題，《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》(法辦〔2011〕442號)中明確指出：用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應(yīng)予支持;但勞動合同另有約定的除外。

最高人民法院專家法官也認為，在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)之間的競爭是殘酷的。優(yōu)勝劣汰，適者生存。面對激烈競爭，不少企業(yè)想方設(shè)法采用各種管理手段，迫使員工處于不進則退的競爭環(huán)境中，從而增強用人單位的競爭力，力爭使企業(yè)在市場經(jīng)濟的浪潮中處于不敗之地。“末位淘汰”就是從國外引進的所謂先進的管理手段之一，所謂“末位淘汰”，顧名思義就是將工作業(yè)績靠后的員工淘汰掉，實質(zhì)是企業(yè)為了滿足市場競爭的需要，在對企業(yè)員工的工作表現(xiàn)作出科學(xué)的評價后，進行分類或排序，并在一定范圍內(nèi)或按照一定的比例標準，實行獎優(yōu)罰劣，并對排名相對靠后(即末位)的員工予以調(diào)崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進在崗者激發(fā)自身的工作潛力，為企業(yè)獲得更強的市場競爭力。

企業(yè)為促進內(nèi)部職工競爭，在考核中實行“末位淘汰”，是企業(yè)加強內(nèi)部員工管理、提高工作效率的措施，本無可厚非。但“末位淘汰”與解除勞動合同不能劃等號，解除勞動合同必須要依法進行。《勞動合同法》第39條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的六種情形，這些情形中并不包括用人單位可以“末位淘汰”為由解除勞動合同。由此可見，用人單位直接以“末位淘汰”為由解除勞動合同是違反《勞動合同法》規(guī)定的，是違法解除勞動合同，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

另外，有些用人單位認為，以“末位淘汰”為由解除勞動合同符合《勞動合同法》關(guān)于勞動者因“不能勝任工作，或者經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位可以提前30日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同的規(guī)定。這是用人單位混淆了“末位淘汰”與“不能勝任”兩個概念。“末位”僅是一種用人單位考核排名的狀況，而不能勝任則是因勞動者的技能不能滿足崗位需要而導(dǎo)致工作無法正常完成的情形，兩者是完全不同的情況。在多人競爭性工作中，即使所有的人都勝任工作，也會有人處于末位;反過來，即使所有的人都不能勝任工作，但仍會有人處于頭名。因此，不能以“不能勝任工作”的合法行為來為“末位淘汰”的違法行為作掩蓋。

當然，并不是“末位淘汰”或“競爭上崗”本身是違法的，關(guān)鍵要看是否以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由解除勞動合同。現(xiàn)實中，部分用人單位將處于末位的或競爭下崗的勞動者調(diào)離原崗位，或者經(jīng)過培訓(xùn)后仍然處于末位的，在勞動合同到期后不再續(xù)簽，這種形式的“末位淘汰”或“競爭上崗”就是合法的。

2.“末位淘汰”解除勞動合同的合法性界定

所謂“末位淘汰”，顧名思義是“將工作業(yè)績靠后的員工淘汰掉”，其實質(zhì)是企業(yè)未來滿足市場競爭的需要，在對企業(yè)員工的工作表現(xiàn)作出科學(xué)的評價后，進行分類或排序，并在一定范圍內(nèi)或按照一定的比例標準，實行獎優(yōu)罰劣，將排名相對靠后(即末幾位)的員工予以調(diào)崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進在崗者激發(fā)工作潛力，為企業(yè)獲得競爭力。企業(yè)為促進內(nèi)部職工競爭，在考核中實行“末位淘汰”，是企業(yè)加強內(nèi)部員工管理、提高工作效率的措施，本無可非議。但末位淘汰與接觸勞動合同并不能畫等號。接觸勞動合同必須要依法進行，根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。”從上述規(guī)定來看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同。可見，考核中的末位員工被“淘汰”是沒有法律依據(jù)的。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動合同，不但解除勞動合同的做法無效，而且用人單位也要承擔相應(yīng)的法律責任。

3.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整崗位仍不能勝任的，單位可以解除勞動合同

這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。勞動者沒有具備從事某項工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時用人單位可以對其進行職業(yè)培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，也可以把其調(diào)換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負有的協(xié)助勞動者適應(yīng)崗位的義務(wù)。如果用人單位盡了這些義務(wù)，勞動者仍然不能勝任工作，說明勞動者不具備在該用人單位的職業(yè)能力，用人單位可以在提前30日書面通知的前提下，解除與該勞動者的勞動合同。

需要注意的是，用人單位不能隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高工作強度，借口勞動者不能勝任工作而解除勞動合同。