擬定合同第一步：轉(zhuǎn)化為法言法語

合同擬定首先就是將當(dāng)事人的實(shí)際業(yè)務(wù)與合同性質(zhì)、合同類型對號入座，轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的法言法語，如何轉(zhuǎn)化到位就是很關(guān)鍵的一步。

我們曾經(jīng)為某一顧問單位制作了標(biāo)準(zhǔn)合同庫，標(biāo)準(zhǔn)合同庫基本上已經(jīng)涵蓋了該公司的絕大多數(shù)不同類型業(yè)務(wù)。但是在套用實(shí)際業(yè)務(wù)時，卻依然出現(xiàn)了嚴(yán)重的錯位和誤解。該顧問單位是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，每逢新樓盤開盤總會請些明星、藝人進(jìn)行宣傳活動，所以合同庫中有一類是活動類合同。某次該公司在一酒店訂餐需要簽署書面合同給付定金之類的，由于合同庫中沒有此類小業(yè)務(wù)合同，該公司的合同業(yè)務(wù)人員覺得酒店訂餐也是一種活動，于是套用了活動類標(biāo)準(zhǔn)合同。提交給我們法律顧問審核時，發(fā)現(xiàn)非驢非馬，權(quán)利義務(wù)條款也完全對不上，這樣的合同簽署下來就只是形式了，無法真正起到防范風(fēng)險的作用。我們只好向該公司的業(yè)務(wù)人員了解具體業(yè)務(wù)情況，重新擬訂了一份與業(yè)務(wù)相符的合同。

上述案例還是一個相對簡單的例子，并不涉及到合同性質(zhì)的定位。還有很多稍稍復(fù)雜一點(diǎn)的，如有一些無形資產(chǎn)作為了股權(quán)出資，那么該無形資產(chǎn)變動時是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這兩者性質(zhì)是截然不同的;再如與P2P平臺中的第三方支付平臺簽訂的協(xié)議是資金托管、監(jiān)管或是存管，三者性質(zhì)都是不同的，如是監(jiān)管，除銀行之外其他主體能否成為資金監(jiān)管的主體，監(jiān)管能否保證其獨(dú)立性，都是需要深入思考論證后再套用的。

擬定合同第二步：設(shè)計好合同條款

合同的正文內(nèi)容包含很多條款，本文選取一些常見條款進(jìn)行闡述。

首先是鑒于條款。

實(shí)踐中很多合同沒有這個內(nèi)容，基本是直接進(jìn)入實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“雙方本著誠實(shí)信用的原則，協(xié)商一致，達(dá)成如下協(xié)議”等，但在一些投融資、并購、戰(zhàn)略合作等項(xiàng)目中，我們幾乎都能看到鑒于條款。一些人把鑒于條款簡單理解成是業(yè)務(wù)背景的介紹，看到百-度文庫上的版本都寫了，在運(yùn)用時也會依葫蘆畫瓢寫上。實(shí)際上這部分內(nèi)容是整個合同訂立的基礎(chǔ)，是表明合同主體適格或者有締約權(quán)，是合同主體之間達(dá)成本協(xié)議的前提。在合同履行過程中或生效期間，一旦該基礎(chǔ)或前提已不復(fù)存在，恐怕整個合同也是難以繼續(xù)履行了。

其次是權(quán)利義務(wù)條款。

權(quán)利義務(wù)可以說是所有合同內(nèi)容中的重中之重，維護(hù)好合同當(dāng)事人的利益就在于該部分內(nèi)容的設(shè)計了。先拿看似簡單的買賣合同來說，買賣合同除質(zhì)量條款是大家比較關(guān)注的之外，還有兩大比較容易被忽略的條款：

一是所有權(quán)保留。可能有人會認(rèn)為貨物交付后所有權(quán)就隨之轉(zhuǎn)移了，不需要對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移節(jié)點(diǎn)做特別約定。我們知道實(shí)踐中買賣合同尤其是大額標(biāo)的的買賣通常都是分期付款，當(dāng)買方未按約支付款項(xiàng)時，所有權(quán)保留的作用就大大彰顯了，如果約定了該條款，賣方享有的是物權(quán)請求權(quán)，反之，賣方只能享有債權(quán)請求權(quán)。眾所周知，物權(quán)請求權(quán)是一種對世權(quán)，可以隨時對抗第三人，而債權(quán)請求權(quán)只是對人權(quán)，當(dāng)買方已將合同標(biāo)的處分時，賣方無權(quán)要求第三人返還。

二是毀損、滅失等風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點(diǎn)，跟前述所有權(quán)轉(zhuǎn)移情況類似。合同標(biāo)的是種類物的，風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移對合同主體影響尚小;合同標(biāo)的是特定物的，風(fēng)險轉(zhuǎn)移對合同主體影響就大了，如是在轉(zhuǎn)移前毀損、滅失，賣方就需要重新定做，這又有可能影響交貨時間而承擔(dān)違約責(zé)任等。

在并購合同中，正文內(nèi)容的每一個條款的設(shè)計顯得尤為重要。

如陳述與保證條款。我剛開始接觸這類合同時，也只是照搬百-度上的條文，并未真正明白為什么要寫這些條款，甚至認(rèn)為這些條款無實(shí)質(zhì)意義而且冗長繁多，只會象征性地保留幾個條款。后來才深切體會到這部分條款實(shí)際上意義重大，并購業(yè)務(wù)開始前通常都會做盡職調(diào)查，而盡職調(diào)查中的有些事項(xiàng)是對方當(dāng)事人提供的，這就有可能使得對方只提供對其有利的信息而隱藏甚至編造對其不利的信息，這樣一來律師做出的設(shè)計結(jié)論就可能有偏差，而陳述與保證正是要表明合同主體是基于該信息是真實(shí)全面而做出的本次交易。在履行過程中一旦發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況與對方提供的信息有偏差而使另一方遭受損失時，則可立即追究對方的違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。

如保密條款。看上去是極其普遍的常規(guī)性條款，甚至是不在合同中約定，在他人違反保密義務(wù)時，也是可以提起侵權(quán)賠償之訴的，但損失金額實(shí)際上是很難舉證證明的，如果在合同中約定違約金額，就可以直接適用了。其他的保護(hù)性條款如回購權(quán)、反稀釋條款、優(yōu)先認(rèn)購、董事會席位等更需要專業(yè)法律人士進(jìn)行個性化設(shè)計才能更好地保護(hù)當(dāng)事人利益，防范未來的風(fēng)險。

有人認(rèn)為該部分內(nèi)容可以想怎么寫就怎么寫，盡管合同遵循的是意思自治原則，但同時也要遵循誠實(shí)信用及平等原則。因此有些條款并非可以隨心所欲任意約定，即使約定也未必有效。

結(jié)語

以上僅以合同文書寫作中的部分內(nèi)容作為例子闡述擬訂合同并非想象中那么簡單，你的專業(yè)程度決定了合同本身的深度，也決定了你對當(dāng)事人利益保護(hù)、風(fēng)險防范的程度。