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寧波
先訴抗辯權是如何行使的
[1]對于先訴抗辯權可于訴訟外或訴訟內行使的看法，筆者表示贊同。
[2]但是，如果保證人一審程序沒有行使先訴抗辯權，則不可能在二審程序中依然能夠行使。因為保證人的先訴抗辯權屬于民事實體權利，而非訴訟上的抗辯。對此，最高人民法院在中國銀行分行與維吾爾自治區人民政府保證合同糾紛上訴案中曾有明確的說明：**中行是依據新疆區政府向其出具的書面承諾函即新疆區政府愿意為新發公司的還款義務承擔保證責任而向原審法院提起保證合同訴訟的，該起訴符合《中華人民共和國》第一百零八條規定的起訴條件，原審法院應予受理。至于當事人之間的保證法律關系是否成立、其效力如何以及新疆區政府是否應承擔保證責任等問題，則應進行實體審理后認定，并不影響**中行依據其與新疆區政府之間設立的保證法律關系而行使訴權。即使本案保證法律關系應認定為一般保證，亦不能剝奪**中行對新疆區政府基于保證法律關系的訴權。一般保證人的先訴抗辯權是一種實體權利，而非訴訟權利。本案所涉主債務法律關系已經香港高等法院終審判決并已進入執行階段，原審法院受理的是保證合同糾紛案件，**中行基于管轄的原因將主債務法律關系和保證法律關系在香港和內地提起兩個訴訟符合我國民事訴訟法的有關規定，并不會導致其就同一筆債權進行重復索償。
[3]既然先訴抗辯權屬于民事實體權利，那么該權利行使與否取決于保證人。申言之，先訴抗辯權必須要保證人行使或主張后才能發生對抗債權人履行請求權的效力，法院既不能依職權加以審查，更不能在保證人沒有行使先訴抗辯權的時候，將先訴抗辯權的法律效果直接歸屬于保證人，否則對于債權人就屬于不公平。
[4]在這一點上，先訴抗辯權與時效抗辯權是完全一致的。因此，如果保證人在一審辯論終結之前，沒有行使先訴抗辯權，那么法院就應當直接判決債權人勝訴，即作出要求保證人履行保證債務的給付判決，而不能依職權援用保證人的先訴抗辯權而判決債權人敗訴。所以，不僅是二審程序即便是在一審程序辯論終結之后，保證人就再也不能主張先訴抗辯權。
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