履行不能是民法上的基本問題。將履行不能加以分類，并賦予不同的法律效果，系德國19世紀(jì)注釋法學(xué)的產(chǎn)物，并為德國民法所接受。我國臺灣地區(qū)民法亦深受其影響。這種理論將履行不能區(qū)別為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能，并交叉結(jié)合成四種類型，分別探討相應(yīng)的法律效果。例如，甲在1月2日賣某名畫給乙，約定在1月5日交付。如果該畫在1月1日滅失，便構(gòu)成自始客觀不能;如果該畫在1月1日被盜，則構(gòu)成自始主觀不能;如果在1月3日滅失，則為嗣后客觀不能;如果在1月3日被盜，則為嗣后主觀不能。

自始不能是關(guān)于合同效力的問題，原則上合同無效。這是大陸法系學(xué)說上的通說見解，其依據(jù)在于羅馬法上的Impossibiliummullaobligatioest(對于不可能的物不產(chǎn)生任何債)教條。該教條為法國、德國、瑞士、奧地利等近代大陸法系國家所繼承。無效合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系依締約上過失責(zé)任相關(guān)規(guī)則處理。自始主觀不能是否亦作為合同無效的事由，存在爭論，有力說傾向于承認(rèn)合同有效。嗣后不能并不影響合同的效力，而是根據(jù)是否可歸責(zé)于當(dāng)事人分別處理。如果不可歸責(zé)于當(dāng)事人，則作為一種風(fēng)險，依風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則處理;如果可歸責(zé)于一方當(dāng)事人，則作為債務(wù)不履行(違約)，由責(zé)任人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。

二、合同法是否采納了“自始不能合同無效”教條

在中國大陸的民事立法上，并沒有像德國民法原第306條或者我國臺灣地區(qū)民法第二百四十六條第一項前段那樣，明確規(guī)定以不能給付為標(biāo)的的合同無效。學(xué)說關(guān)于民事行為的生效要件，通常對民法通則第五十五條采當(dāng)然解釋，解為有第四項生效要件：民事行為的內(nèi)容必須確定和可能。這體現(xiàn)出學(xué)說對于“自始不能合同無效”教條的繼受。

既然我國法對于上述教條沒有明文認(rèn)同，時至今日是否仍采上述當(dāng)然解釋，則值得反思。從新近的合同立法趨勢來看，聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》(簡稱CISG)已放棄履行不能的類型化，而賦予同一的法律效果，即無論其為何種履行不能，均不影響合同的效力，債務(wù)人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。CISG關(guān)于自始不能并未作出直接的規(guī)定(亦無關(guān)于嗣后不能的規(guī)定)，不過，在關(guān)于“風(fēng)險移轉(zhuǎn)”的第68條，顯然是以自始不能場合(合同締結(jié)時標(biāo)的物既已滅失或者毀損時)合同有效為前提的。《國際商事合同通則》(簡稱PICC)第3.3條與《歐洲合同法原則》(簡稱PECL)第4：102條更明確規(guī)定，自始不能履行并不影響合同的效力。德國《債務(wù)法現(xiàn)代化法》(第311a條第1項后段)亦循此路徑。中國政府批準(zhǔn)加入CISG，這一事實便已表明中國法在一定程度上已接納了放棄履行不能類型化而賦予同一法律效果的做法。而合同法以“廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗和判例學(xué)說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致”為立法指導(dǎo)思想(參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》第二冊，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第121頁)，在買賣合同一章的第一百四十四條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。顯而易見，合同法第一百四十四條的規(guī)定仿自CISG第68條，在解釋上也應(yīng)當(dāng)與CISG一樣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是以自始不能合同有效為前提的，因為風(fēng)險負(fù)擔(dān)的適用要以有效合同的締結(jié)為前提(參見?日?半田吉信：《買賣契約中的危險負(fù)擔(dān)之研究》，信山社1999年版，第9頁)。這一規(guī)定，更將“自始不能合同有效”的做法明確地帶入了國內(nèi)法領(lǐng)域。基于這些事實，筆者認(rèn)為，在對合同法作解釋論構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)與上述新趨勢保持一致，放棄學(xué)說繼受的“自始不能合同無效”教條，而以“自始不能合同有效”為基礎(chǔ)，構(gòu)造中國的履行障礙法體系。